袁博
舒海
姚雯/漫画
门诊问题:
滴滴LOGO侵犯他人商标权吗?
上海市第二中级人民法院法官 袁博
北京中伦(上海)律师事务所律师 舒海
专家观点:
◇商标的在先权利包括名称权、肖像权、著作权、驰名商标权等，商标的在先权利不容侵犯
◇印度LOGO在著作权法上属于作品的范畴
◇在商标领域，判定作品之间是否构成侵权的重要标准是“实质性相似加接触”
◇滴滴在发现与他人在先LOGO可能“撞车”后，完全可以通过简单改变，从而使得涉嫌侵权的LOGO继续获得生命力
9月9日，滴滴打车正式更名为滴滴出行(下称“滴滴”)，同时发布了全新的形象LO-GO，新版LOGO已经提交了商标注册。然而就在新品牌上线之后不久，就有网友指出滴滴出行“D”字LOGO与印度一家牙医标识非常相似，有抄袭嫌疑。(见图一)
那么，在我国，如果滴滴的新LOGO要申请为商标，印度牙医的在先LOGO是否构成对滴滴LOGO的注册阻碍?本报记者采访了上海市第二中级法院法官袁博、北京中伦(上海)律师事务所律师舒海。
怎样看待印度的LOGO
记者:从图中可知，两个商标确实有相似之处，对于这样的相似商标，如果后一个构成侵权，侵犯的是何种权利呢?
舒海:根据我国商标法第9条规定:“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”此规定指明了商标的在先权利不容侵犯。商标的在先权利包括名称权、肖像权、著作权、驰名商标权，等等。
记者:印度的LOGO拥有哪一种在先权利?
袁博:印度的LOGO拥有在先著作权。从著作权法来看，印度LOGO在著作权法上属于作品的范畴。考察已有的商标执法和司法实践，对于简单字母或单词，如果没有特殊的变化或排列，一般不认为具有著作权。例如，图中的“DDK”和“Remy Mqrquis”图文组合，由并无明显个性化设计的字母以及简单的椭圆框组成，在视觉效果上就难以认定其具有某种充分的创造性。(见图二)
但是，字母或者单词在字形或者排列上具有某种个性化变化，就可能获得著作权认可。例如图中的“a”，虽然只是字母，但结合了笑脸形象，因此法院在涉嫌该图文商标争议案件的判决中指出，“本案中，笑脸图形由英文字母‘a’和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。(见图三)
又如“SANYO”中的“N”，由于加入了个性化设计，同样使得该标识整体上的独创性得到了法院认可。(见图四)
需要注意的是，如果字母仅仅是通常的手写体或印刷体，是难以具备足够的差异性表达从而成为作品的。例如，“ettusais 艾杜纱”图形中，就由于图形中的字母和汉字均属于常见手写体，而无法达到足够的独创性。(见图五)
舒海:分析印度LOGO不难看出，这个设计无疑属于著作权法上的作品。第一，这个LOGO是一个字母“D”顺时针旋转90度形成，填充色为渐变色，在右上端有一矩形缺口，将显然常见的字母D在字形和位置上进行了个性化的变化。第二，这个LOGO的设计外观具有特别的视觉效果和美感含义。字母D是“dentech”的首字母(暗示印度LOGO使用的商品或服务)，而缺口设计则给人以“微笑”“亮牙”的视觉效果，同时能联想起“牙医”“龋齿”等含义。
因此，就这一LOGO本身而言，可以构成作品。由于印度与中国均是《伯尔尼公约》成员国，在印度受保护的作品，同样受中国著作权法保护。
滴滴LOGO是否构成对印度LOGO的侵权
记者:商标领域的著作侵权标准是什么?
舒海:我国司法实践中，在商标领域，判定作品之间是否构成侵权的重要标准是“实质性相似加接触”。即如果证明涉嫌侵权作品与受著作权法保护的作品构成实质相似，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，就可以推定为著作权侵权。
记者:在该事件中，怎样判断是否达到“实质性相似加接触“标准?
袁博:我认为，只要符合著作权法关于作品最低的独创性要求，LOGO标识就可以构成作品。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围具有决定性影响。对于独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权;对于独创性较高的商标标识，只要实质相似就可能构成侵害在先著作权。
具体到印度LOGO，属于独创性较低的商标标识(字母D的造型限制了其有较多变化)，因此对其侵权比对应当坚持较高的标准。比对滴滴LO-GO和印度的LOGO不难看出，二者在构成视觉效果的主要部分上具有较多的相同，均表现为一个字母“D”顺时针旋转90度形成，在右上端有一矩形缺口;不同之处在于前者填充色为黄色而后者为渐变色。由于视觉部分中的相同部分导致的影响远远大于颜色造成的差异，因此，即使按照较为苛刻的比对标准，也应当认为二者构成实质性相似。
对于如何证明有“接触”机会，我觉得只需要证明涉嫌侵权者有合理机会或合理概率“能够”接触到被侵权作品即可。因此，对于印度LOGO的权利人，如果要证明这一点，就必须证明其LOGO在中国广泛使用过或发表过，具有一定程度的知名度，或者与滴滴公司具有某种业务往来或商业联系，从而才能使人合理相信滴滴公司的确“接触”过印度LOGO。
需要指出的是，从证据法上来说，“实质性相似加接触”标准是一种事实推定，而除了立法上的强制推定，其他的推定都是可以被能够证明的相反客观事实推翻的。换言之，即使印度设计者已经成功证明了滴滴LOGO与印度LOGO达到了“实质性相似加接触”标准，但是如果滴滴公司能够充分证明自己独立创作LOGO的事实(例如通过草图、设计图等)，再加上我国著作权法并不反对不同作者独立创作出相同的作品(前提是不存在接触和抄袭)，因此同样可以豁免侵权责任。这是因为，对于简单字母LO-GO的设计空间非常狭窄，即使不同的设计者分别不受影响地独立创作，相互之间也存在较大的“撞车率”。但是，从目前滴滴公开的设计图纸中的草图来看，尚难以看出其草图中的设计变化与最终公布的LOGO之间的流畅关系和演变逻辑。
舒海:印度LOGO的持有者如果据此提出商标异议，必须证明自己是该LOGO的著作权人，即必须提出进一步的权属证据(如设计草图、发表证明等)，如果仅仅只能证明其将相应的LOGO在先在印度注册并使用，则并不能证明其系该LOGO的著作权人(他完全可能将他人的相同或近似的LOGO设计注册为商标或在先使用)。
记者:那么，滴滴构成对其他驰名商标在先权利的侵犯吗?
舒海:这倒不一定。从目前公开的信息看，即使“dentech及图”已经由印度的这家口腔护理中心投入使用，但没有资料显示其已经在中国使用或已申请商标。因此，如果既未在中国申请商标，又没有实际使用并达到驰名程度，再考虑到印度LOGO和滴滴LOGO在商品服务使用类别上的明显差异，难以认定印度LOGO可以对滴滴LOGO的商标注册构成障碍。
LOGO设计“撞车”现象该如何解决
记者:从前述分析看，滴滴LOGO不一定侵权，但是面对被广大网友质疑的窘况，何去何从?
袁博:首先，作为LOGO的设计者，滴滴应当最大可能地保存各个设计过程中的草图，使之在发生纠纷或诉讼时能够成为说明自己独立创作的证据。大量的草图设计和变化，不但能反映原创的过程，还能说明具体设计细节的变化和含义(例如D字母缺口和90度旋转的特殊含义或效果)。由于前面提到，在简单的LOGO设计中，不可避免地存在大量的“撞车”，因此，如果滴滴能够合理证明自己系独立创作，就可以规避类似的纠纷或在诉讼中作为有力抗辩的理由。
其次，前文已经提到，对于独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权行为。因此，滴滴在发现与他人在先LOGO可能撞车后，完全可以通过简单改变，从而使得涉嫌侵权的LOGO继续获得生命力。例如，对LOGO做一个镜像旋转并将缺口改到另一侧，就会造成与印度LOGO在视觉效果上的明显差异，从而规避侵权。
最后，要和可能的在先权利人积极沟通，化干戈为玉帛，争取共赢互利。从滴滴就此事的公开声明来看，滴滴显然采取了积极、果断、有效的危机公关措施。滴滴目前已经在公开回应中表明了自己的坦诚态度，称自己尊重创意，愿意为“撞车”负责，并且目前已经和相关方面接洽沟通，争取妥善解决。
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