作者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
二、秘密的证明
根据谁主张谁举证规则，原告向法院主张保护其商业秘密的，首先必须要提供证据证明其主张的秘密信息的内容以及该信息“不为公众所知悉”。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”因此，原告应当提供证据证明有关信息“不为公众所知悉”等商业秘密成立，这是司法解释分配给原告的证明责任。该如何证明呢？笔者认为，“不为公众所知悉”是一消极事实，让原告举证该消极事实的存在十分困难。因此，应当适当减轻原告的举证负担，由原告提出初步证据后，转由被告提出原告信息已为公众所知悉的反驳证据。而原告无法对“不为公众所知悉”这一消极事实直接证明，只能通过其对有关信息是否符合新颖性以及是否采取保密措施等来间接证明的。具体说来，关于“不为公众所知悉”的证明分为以下几个阶段：
1、原告的举证责任。首先由原告提供以下几方面的证据：一是需要保护的商业秘密的信息内容，以及该信息与一般公知或现有信息之间差异的对比说明，以明确该信息是独特的、与众不同的。原告还可以通过司法鉴定、申请相关技术专家作为诉讼辅助人出庭，来帮助其向法院说明其商业秘密的范围以及与公知信息的不同。“当主张的信息是技术秘密，或者信息量较大时，通过专家证人向法院描述信息和其特征才是更好的方式，提交信息载体本身反而没有必要。”①二是原告为开发其商业秘密所作的投入以证明该信息来源于自己的开发，包括最初的研发资料、开发投入等。三是采取保密措施的证据。在中外一些案件中，“如果主张的信息是由权利主张人自己研发的，只要他/她采取了合理的保密措施，即可以推定该信息不公知、不易得，尤其是对于技术秘密而言。”“结合权利主张人的信息内容及生成方式的证据，有关保密措施的证据也是权利主张人涉及秘密性的举证责任的组成，因此，笔者认为，要证明自己的信息是秘密的，就得指明其来源，并证实信息不会因为来源而泄密。”②
2、被告的举证责任。在权利人或原告完成上述举证义务后，应当转由被告提供反驳证据证明原告所主张的信息已为公众所知悉。如通过对原告面市的产品观察、拆卸等方法可以获得相关信息内容，或者其他公开渠道如网络、教科书、涉案产品的公开展览等公开渠道、公开的媒介可以很容易获得相关信息。有时有关信息内容是通过自己的专利文献公开的。在邹氏公司诉王磊等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为“在确定商业秘密是否存在及其内容和范围方面，原告一方面主张其粉圆制作技术为其商业技术秘密，另一方面又以其名称为‘一种粉圆及其制造方法’的发明专利说明书来证明其技术非行业通用，具有一定新颖性，在举证上本身就存在自相矛盾。经本院行使释明权，原告仍坚持以被告侵害其商业秘密为由提起诉讼。本院认为，专利权是通过公开其必要技术特征而使权利人获得垄断的法定权利，而商业秘密则是通过权利人自身采取的保密措施进行保护的一项知识产权。邹氏公司的粉圆制作技术既已获得发明专利，也即意味着其权利要求书中所载的技术特征在专利申请时已公开，任何第三人制造粉圆的原料成分或配比只要落入权利要求书所载技术特征范围内，即构成专利权的侵犯。邹氏公司以公开的技术主张其技术秘密的存在，实是混淆了两种权利的本质区别，其证明观点本院不予采纳。”③
3、法院认定。在涉及技术信息是否为商业秘密的案件中，由于法官缺乏技术专业背景，在被告提供其为公知信息的反驳证据后，有时法庭无法判断原告的技术信息是否为公众所知悉，此时法庭往往需要通过技术专家鉴定、咨询专家或邀请专家证人出庭或作为人民陪审员组成合议庭等方式确定有关信息是否为公众所知悉。
三、关于商业秘密的地域性问题
在实务中，常常有争议认为商业秘密的不为公众所知悉要求的地域范围是在全球范围内还是在一国范围，还是在一特定地区。有人认为，公知的范围应当要求在全世界范围内不为公众所知悉的信息才能作为商业秘密对待。这是一种类似专利绝对新颖性的判断标准。但多数学者主张商业秘密具有地域性特征，认为相关信息在一个国家或地区公开而丧失秘密性的，不影响其在其他国家或地区因符合商业秘密的特征而成为商业秘密。如在国外公知的技术信息，在国内不为公众所知悉的，仍可由持有人享有商业秘密的权利，他人通过不正当手段从持有人处获取该信息的，仍构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。但他人有证据证明其从国外正当获取的除外。④
笔者认为，上述意见的主要原因在于：一是商业秘密具有相对性，其不为公众所知悉的秘密性并不要求除权利人外的任何人都不知晓商业秘密的内容。法律允许他人通过正当手段知晓商业秘密。权利人商业秘密并不因为他人正当知晓而丧失。如经权利人许可或转让之人知晓、权利人的技术人员、承担保密义务的交易相对人，他人通过独立开发或反向工程获取商业秘密内容者等等。二是人的认识能力的差异，导致在一个地区或一部分人群认识或了解的信息内容，在另一地区或另一部分人群中并未认识到其价值，并不知晓其内容。三是信息在传递过程中存在遮断和损耗，也会产生一国家或一地区众所周知的信息，在另一国家或地区无从知晓。四是肯定商业秘密的地域性特征有利于我国引进国外先进技术。因为国家之间技术水平差异较大。在国外也许是成熟多年、公开的技术，对我国而言也许是较为先进的技术。如果对此不予保护，技术转让方可能不愿转让其技术，技术贸易就无法完成，不利于我国引进国外先进技术，提高我国科技水平。五是商业秘密保护在激励创新的同时，特别强调要制止通过不正当手段披露、使用或允许他人使用其商业秘密的违反诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为。对权利人商业秘密本身的审查有时并不特别严格。这种影子在美国判例中屡屡看到。
因此，当在一国或一定地区范围内不为公众所知悉的信息，他人通过不正当手段获取或使用的仍然构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。除非他人能够证明其获取的信息来源于国外公知的渠道并以正当手段轻易获取。这种适用商业秘密地域性进行裁判的案例在我国司法实践大量存在。
注释：
① 戚啸贤：《构建涉及商业秘密诉讼中商业秘密存在的举证规则——以美国法为比较研究对象》，中国知网http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10276-1011176451.htm。2013年3月20日访问。
② 戚啸贤：《构建涉及商业秘密诉讼中商业秘密存在的举证规则——以美国法为比较研究对象》，中国知网http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10276-1011176451.htm。2013年3月20日访问。
③ 参见江苏省无锡市中级人民法院（2006）锡民三初字第120号民事判决书。
④ 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第69页。张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第191页。
11011502003002