作者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
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一、知悉的主体
判断某信息是否具有秘密性，是以公众是否知悉为前提的。所以公众是判断公知与否的主体。首先，这里的公众首先是指不负有保密义务的非特定化主体。与权利人签订保密协议的交易相对人、被许可使用人或承担保密义务的单位员工等都属于特定主体，其对信息的知悉并不破坏商业秘密的秘密性。如召开技术成果鉴定会时，会议参与人签订了保密承诺。再如原告确曾向众多用户散发了载有涉案信息内容的文件或说明书，但是原告同时作出了特别声明要求有关客户承担保密义务。这些主体均属于特定主体，其知晓信息内容并不导致商业秘密的丧失。因此，是否负有保密义务是特定主体与公众的区分标准。特定主体的保密义务包括作为主合同义务的保密义务和作为附随义务的保密义务。附随义务又分为合同履行过程中的保密义务和合同履行终结后，知悉他人商业秘密者负有的后合同义务。保密义务还可以分为明示的保密义务和明知或应知系他人商业秘密而需承担的默示的保密义务。
其次，公众并不要求必须是社会上的一般公众，而是首先应指相关领域的公众，即相关信息所涉行业的生产者、销售者、研发人员等从商业秘密的利用中获取经济价值的人，包括信息持有人的竞争对手及其员工。如前述美国《统一商业秘密法》的规定，明确了公众为可以从商业秘密的披露或使用中获取经济利益的人。有观点认为是“同业竞争者，指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人”。①笔者认为，这里的公众可以参考商标法领域中的相关公众的概念去理解。因为关注他人商业秘密的一般为与该信息的披露或使用等具有切身经济利益关系，能够从中获得经济价值或竞争优势的主体，如信息所属行业的生产者、销售者、原材料的供应者、不特定的研发人员等。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。 据此，有关信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例的，不构成“不为公众所知悉”。这里的非特定公众与一般公众的关系可能体现于两方面：一是一般的普通公众并不知晓某信息的内容，而在某相关行业内已经公知的，则秘密性应当丧失。二是在一般的普通公众内都已普遍知悉的内容，自然也无秘密性可言。
再次，秘密的相对性。即使知悉者系与权利人并无关联的非特定第三人，但如果该第三人系对与权利人商业秘密内容相同的有关信息独立研发者，则该非特定第三人的知悉并不能使权利人的信息丧失秘密性。此时权利人和第三人对各自拥有的商业秘密享有权利。
二、知悉的或然性或可能性
从证据证明角度来说，这里的“公众知悉”的认定只要具备知悉的或然性、可能性即可，而非必须要求实然性。即一般情形下，并不要求有非特定主体已经知悉信息内容，只要有公开状态的证据即可，如通过公开出版的书刊等，公众有正当知悉的可能性即可。有学者提出“商业秘密法注重实际状态”，“TRIPS第39条要求相对秘密性，与专利法要求不同，指在有关范围、圈子里‘未被普遍所知’。二者的区别在于，前者要求理论上存在公知的可能，后者拒绝完全以理论上的公知性为判断标准。”②也就是说，有关信息是否公知要考察被告是否实际通过有关公开渠道接触或获知了该信息。
笔者认为，考察被告接触或实际知晓商业秘密内容的观点值得商榷。如果需要行为人证明确实从某种渠道或载体上获知某种信息的过程是很难的，如令其证明如何从网络上下载某信息，何时下载，怎么下载等无法证明。如此要求也会增加行为人的交易或行为成本，这就要求行为人在为任何行为时都要实施证据保全，哪怕是看一本杂志或书而获知某信息。而且，如果某项技术内容已经在一定公开载体上公开了，公众可以去阅读而了解、使用该技术内容。只是因为被告未实际接触或知晓该项技术而认定被告侵权并责令其停止使用，对被告而言很不公平。因此，只要某信息已经处于在相关领域内公知的状态，有关范围的人可以合理接触到该信息，世人可以分享或易于获得即可认定该信息不具有秘密性。例如，有关信息涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得信息内容，在公开出版物或者其他媒体上公开披露，已通过公开的报告会、展览等方式公开，从其他公开渠道可以获得等，至于是否已经有人实际通过上述渠道和媒介获取该信息，则在所不问。“至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。”③类似观点认为，公众知悉包括容易知悉与实际知悉。容易知悉指的是该领域内的大多数人已经具有通过正当途径轻易获知信息的可能，虽然目前实际上还不知晓，但他人知晓和轻易知晓的可能性早已客观存在。也就是说此种可能性的条件为客观存在的。如该信息已经被他人通过公开发表、公开使用、公开演讲、公开报道等形式予以公开等等。只不过是由于人们还没有实际注意到、看到刊载该信息的有关刊物、文章等媒介，没有在现场听到等；但是阻碍不了多数人能够轻易地、正当地、合法地获知有关信息。人们随时都可能去翻阅涉及该信息的文章、刊物等载体。也就是说获得此类载体的途径是畅通的、成本较低的或轻便的。④
美国《反不正当竞争法重述》第39节评论f中除了明确公开的事实状态外还明确了“合理接触理论”，“在专利中公开的信息或者为竞争者可合理接触的公开发表材料中包含的信息，不构成本节保护的对象。”⑤在美国的司法判例中也表明了相同的观点。如在威尔逊公司诉费尔伯里公司、阿登.沙赫特侵害商业秘密案中，威尔逊公司是食品的制造商，在20世纪60年代开发了一种名为Bits-O-Bacon的熟培根糜制作工艺。被告之一的阿登.沙赫特一直在使用该工艺的部门工作。1971年5月，沙赫特从威尔逊公司离职并担任本案被告费尔伯里公司的董事长。此后，费尔伯里公司开始生产与威尔逊类似的熟培根糜。于是威尔逊公司起诉费尔伯里公司、沙赫特等侵害其商业秘密，称沙赫特将自己获知的威尔逊的培根生产工艺相关信息用于费尔伯里的工作中。被告提供证据证明原告的生产工艺为熟食制造业内众所周知。但其提供的文献资料是在被告之一费尔伯里开始生产类似培根制品之后发现的，因此费尔伯里不可能根据这些资料开发培根糜生产工艺。但法院认为这些资料表明，威尔逊所使用的工艺，在文献资料已经探讨了几十年，所以“这项工艺已为威尔逊之外的人广泛知悉。”“威尔逊使用的工艺属于业内常识。”⑥
该案说明，尽管被告未实际接触该信息，并未通过此文献资料获知有关信息内容，但法院还是根据有关信息在公开的文献资料已经公知的事实认定原告工艺属于公知信息。因为该信息已经属于公众从公共渠道易于获取的信息，不能仅仅因为被告未从公共领域获取而从原告处获取就判决被告构成侵权。这种对公众都可以开放的信息却不允许被告自由享受，显然对被告是不公平的。如果原告已经允许其商业秘密进入公共领域，仅仅因为被告从原告处而不是从可以免责的公共领域获取该商业秘密而给予其救济。这种救济就是一笔横财。
当然，有时也需要考虑被告是否已经通过公开渠道接触或获得了有关信息，需要考察该信息实际上是否处于秘密状态。如对于有限的公开，如对于在小范围的公开使用或口头宣布的公开，权利人采取了相关的保护性补救措施，导致有关信息事实上仍处于秘密状态的，即使权利人没有提出保密要求，也可以认定其仍构成商业秘密。“在极少数情况下，一件秘密资料的复印件可能会因失误而被丢在办公桌上，这一事实并不能导致该信息即失去其作为秘密技术的特性。”⑦
注释：
① 程永顺：《再论商业秘密的法律特征》，北京市高级人民法院民三庭编：《知识产权诉讼研究》，知识产权出版社2004年版，第123页。
② 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第193页。
③ 程永顺：《再论商业秘密的法律特征》，北京市高级人民法院民三庭编：《知识产权诉讼研究》，知识产权出版社2004年版，第123页。
④ 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社1999年版，第130页。
⑤ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第194页。
⑥ United States District Court, D. Nebraska. Wilson Certified Foods, Inc., Plaintiff, v. Fairbury Food Products, Inc. , et al. , Defendants. Civ. No. 72-0-123. Jan. 10, 1974.
⑦〔加拿大〕特德.哈罗德 米希尔.米希里森著：《秘密信息和技术诀窍――加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，《外国法译评》1999年第3期。
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