最高人民法院（简称最高院）在2013年11月8日发布的“指导案例20号”，是专利知识产权领域少有的指导案例——《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》（以下称本案）。可以说，在知识产权领域的法律实践中，其影响和地位不容小觑！
该案的审判要点可以归结为：在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权。
但是，笔者认为，最高院的这一观点是值得商榷的！
——因为，最高院在做出此一判决时，只是考虑了涉案专利保护的对象是产品的情况下的权利均衡；没有考虑涉案专利保护的对象，如果是生产该产品的设备时，怎么办？只是考虑了“制造”是侵权的源头和根本；而没有考虑在某些情况下，“使用”才是侵权危害的重点和关键时，怎么办？
这种观点如果不及时纠正，将给此种情况下的专利申请人带来巨大的伤害，威胁其根本利益；甚至，直接打击此类技术的发明者申请专利的积极性。
大家看到这里，第一感觉很容易觉的，笔者莫不是危言耸听？ 但是，俗话说，理不辨不明！并且质疑权威的最佳方法是讲事实！
为了探讨“指导案例20号”可能会带来的问题，本文先通过2个直观的假设案例来探讨；然后，再针对最高院民三庭对“指导案例20号”的裁判思路，一一讨论。
二、假设案例1：
甲是一个钻研炼钢设备的老技术专家，甲经过多年研究发现，只要将炼钢高炉的进风口的侧壁挖一个小缺口（假设）就能大幅度提高炼钢效率，同样一台炼钢高炉，产钢率可以增加3倍以上（假设），属于行业内的革命性的变革！
甲为了保护自己的技术发明，赶紧向国家专利局申请了发明专利。
但是，等发明一公开，全国的钢厂都发现好，于是大家赶紧赶在授权前，将所有的炼钢高炉都按照发明的教导挖好了这样的缺口！
等甲的专利一授权，甲发现全国钢厂都已经在“后续使用”了！
而且钢铁行业是比较稳定的行业，产能比较固定；甚至碰上经济不景气，产能还要下滑。这下子可好，甲的专利技术，一下子将全国炼钢高炉的产能提高了3/4倍；别说三五年内，就是十年二十年内，全国也不会有新建炼钢高炉的需求了。
——甲痛苦的发现，自己的专利，实际上也被最高院“指导案例20号”给搞残废了！到时那些炼钢厂的小偷们，可以放心大胆的拿着甲的心血换来的专利技术，心安理得的“后续使用”下去了！
若如此，专利的意义何在？
三、假设案例2：
假设甲是皮鞋行业的一家大型的、全国性的知名企业，其有资金、有设备、有人力、有品牌知名度、有宣传优势！乙是行业内一家名不见经传的小企业；但是乙爱好研发。
一天乙发明了一种新型的皮鞋制造设备，假设此设备非常好，能够大幅度的降低皮鞋的生产成本，并且能够大幅度提高皮鞋的质量。为了保护自己的研究成果，乙赶紧申请了发明专利。乙心想，有了国家专利制度的保护，这回自己的技术就不会被偷窃了，放心了！
但是，等该发明专利一公布，甲看到了这项技术，甲大吃一惊——哇塞，这技术能变革现有整个皮鞋制造行业！如果此专利一旦授权，乙才是皮鞋行业的老大！
甲赶紧调用自己丰富的资源，根据全国人口及其增长率、每个人平均每年的皮鞋消费量大致估算了在三五年内，甚至在十年二十年内的全国皮鞋的大致消费趋势和消费量，然后再根据平均每台皮鞋生产设备的皮鞋生产效率，推算出来满足这些需求大致的设备总数量。然后，甲赶紧抢在该发明专利授权以前，建造并安装了足够满足三五年内，甚至在十年二十年内（即该发明专利的所有保护期内）全国市场皮鞋需求的生产设备（不是不可能，因为设备是长期固定资产，不是快速消耗品，十年二十年内完全还可以用）。
甲做完这些，长出一口恶气：哈哈，皮鞋的天下还是我的，与你发明者乙何干！
——乙对甲的这些作为，是看在眼里，急在心里！但是只有干跺脚的份儿，没有办法啊！
——不仅，乙在自己的专利授权前，无法禁止甲这么干！而且因为这些设备都是甲抢在该专利授权前就制造（建造）好的，根据最高院“指导案例20号”，就是等将来乙的专利授权了，乙也无权禁止甲这些抢建的设备，轰轰隆隆的“后续使用”！——这样，乙的所谓专利权，即使将来授权了，也就是个残废、废物！
等乙的发明专利，终于授权了。但是，乙已经没有为此高兴的任何激情了。乙想死的心都有！——我干什么不行，非要申请个专利啊！
四、对两个假设案例的思考
上述案例，虽然是假设的，但是并不代表实践中不会发生类似的情形。
实际上，现实经济生活中，甲（侵权者）要这么做起来更容易！因为，很多产品或设备的市场生命周期也就三五年，甲只要提前抢在授权前建造或制造出能满足三五年市场需求的设备，即可达到自己继续垄断市场，实质上搞残废乙的专利权的目的。
而且，出现这种情况，也并非是孤例！
实际上，凡是涉及到生产设备的专利，尤其是涉及到大型生产设备的专利，比如机械加工设备、炼钢高炉、大型化工设备等，都会面临类似的问题。
那么，我们最高院的法官们，在自己的指导案例中，怎么会留下这么个大漏洞呢？
——俗话说，智者千虑，必有一失！我们的法官们，在推出这个案例时，论证不是不严密，说理不是不充分。
但是，正如我们在文章的开头所说，他们在推出这个案例的时候，只是考虑了涉案专利保护的对象是产品时的权利均衡；没有考虑涉案专利保护的对象，如果是生产该产品的设备时，怎么办？只是考虑了“制造”是侵权的源头和根本，而没有考虑在某些情况下，“使用”才是侵权危害的重点和关键！
那么， “指导案例20号”为什么会出现如此的问题呢？为了进一步说明“指导案例20号”可能的考虑不周，下面我们从“指导案例20号”的裁判思路，一一进行分析。
五、 对“指导案例20号”裁判思路之探讨
在推出该案例为指导性案例时，最高院民三庭还对本案的裁判思路，做了一个详细的解释（下称“指导案例20号解释”），提出了四大理由：
（一）符合专利立法的目的；
（二）设置发明专利临时保护期更有利于专利权人；
（三）他人不会因此而具有抢占专利权人市场的优势；
（四）有利于专利权人与社会公众利益的平衡。
正是基于这四大理由，“指导案例20号”才做出了“临时保护期内侵权产品的后续使用不视为侵权”的论断。但是这四大理由，尤其在面对设备专利时，是否还能够成立，我们一一探讨。
探讨（一）
——“指导案例20号”的审判要点，是否符合专利法的立法精神？
1、“指导案例20号”认为专利法规定的五种侵权行为，即制造、使用、许诺销售、销售、进口，其地位是不一样的。
为了证明自己这个观点是符合立法精神的，最高院在“指导案例20号解释”中，引用了专利法第63条第2款：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。
并由此推出，专利法对制造与其他实施行为是区别对待的，制造者要承担更大的责任。暗指其他侵权行为可以承担较小的责任。
但是，笔者认为此种推定是没有依据的。
笔者认为，专利法第63条第2款之所以对其他侵权行为与制造行为区别对待，主要是从侵权故意的“注意义务”方面进行区别的，而不是从侵权“责任大小”的方面进行区别的！
众所周知，专利侵权的认定实行“无过错原则”，即法律拟定所有的行为主体知道、明了专利法律法规和专利权利本身。
但是，实践中，不争的事实是，“销售使用等其他侵权主体”，往往不如制造者更加了解本行业内技术发展和专利储备情况，往往也缺少了解这方面的信息的技术、知识和资金储备。因此，“销售使用等其他侵权主体”相比制造者，更加容易，在非故意的情况下，糊里糊涂的参与了侵权。
专利法第63条第2款规定， “销售使用等其他侵权主体”们只要“不知道侵权”，并且能够提供商品的合法来源，就不必再进行侵权赔偿了。
——这样，本来就缺乏专利信息的技术、知识和资金储备的“销售使用等其他侵权主体”们，只要作为一个良善的市场交易主体（即并非知道侵权或应当知道侵权），在每一笔商品交易时就不用战战兢兢的去考证，交易行为是否会侵犯他人专利权了。其只需诚实信用的、合法合规的交易，能够提供交易商品的“合法来源”即可。
但是，其一旦“知道侵权”；或者其不进行“合法合规的交易”以至于不能提供“合法来源”（因为此种情况下侵权的可能性剧增，交易者或者实际已经知道侵权或者对侵权本身漠视），则其侵权责任照样难逃！——此时法律规定的其承担赔偿责任的计算方式，与制造者承担赔偿责任的计算方式完全相同（损失-获利-许可费-酌定）！——没有任何法律规定，其可以承担比制造者较小的赔偿责任！
因此，“指导案例20号”，错将专利法第63条第2款规定的“注意义务”的不同，等同于“责任大小”的不同，是明显不合适的。
2、另外，“指导案例20号解释”还认为，专利法第69条（原63条）的第一项（专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的）关于“权利用尽抗辩”和第二项（在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的）关于“先用权抗辩”的规定，也能推出，专利法对制造与其他实施行为是区别对待的，制造者要承担更大的责任。暗指其他侵权行为可以承担较小的责任。
但是，笔者认为，对于“权利用尽抗辩”，只是强调由权利人（包括专利权人或者经其许可的单位、个人）售出后，后面的使用、销售等不再认定侵权；并没有强调这个售出者一定是生产、制造者。——从这里实际上丝毫看不出，制造就一定比销售使用等责任重大。——虽然实践中，此处的售出者肯定进行了生产或者委托他人进行了生产，但这是因为生产是销售的逻辑源头，并非其就一定比后者更加责任重大。
同理，“先用权抗辩”中强调对设备的制造（包括做好准备）在申请日之前即可享有先用权；实在也是因为从逻辑或者从时间逻辑上来说“制造是源头和时间起点”！——但是，丝毫看不出从这里能够推导得出，专利侵权中的“制造”一定就比“使用”等的侵权责任更加重大！
探讨（二）
——按照“指导案例20号”，设置临时保护期是否还有利于专利权人？
“指导案例20号”认为，即使按照其创设的规则（临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权），设置临时保护期，依然是有利于专利权人的。
但是，我们如果仔细分析，恐怕很难得到这样的结论：
我们首先探讨一下，假设专利法中没有第13条（临时保护期），则专利权人获得的授权，是扩大了还是缩小了，是加强了还是被消弱了？
1、在专利法规定的对发明专利的整个保护体系中，首先是，法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”其次是，法第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”然后是，法69条规定了几个例外，这些例外视为不侵犯专利权，其中包括第二款规定的“先用权”，即：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；”
2、在没有法第13条的情况下，则根据前述法11条和法69条，专利权人获得授权可以概括为：
（1）发明专利授权后，专利权人可以禁止一切“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口”。
（2）但是，具有“先用权”的作为例外，专利权人无权对其进行禁止。
——可见制造、使用等行为，只要不满足“先用权”的，在授权之后专利权人都可以对其进行禁止的。（但是，对公布至授权之间，没有给专利权人进行任何授权）
本来法13条也是一条授权法！其本意是，给发明人另外增加一项权利！——即：对于在公开至授权之间的制造、使用等， “额外”授予专利权人索取适当补偿的权利。
——这是法13条的立法本意，而且法13条也仅仅说了这么多，可见《专利法》本身在此并没有引申到后续的事情。
——此时，法13条还不失为一条授权法条！因为其扩大专利权人的授权。
3、但是，如果按照“指导案例20号”的裁判思想，则法13条就被“修改或推论”成了如下规则：
（1）专利权人索要了（公布后至授权前的）适当补偿，就失去了法11条授予的（对相关产品的后续使用、销售等的）禁止权；
（2）专利权人只能选择索要此适当补偿；——而不问其真实利益是否受损！也不问其真实意愿！
——可见，在“指导案例20号”的“指导”之下，法13条由一条原本的授权法条，摇身一变成了对专利权人的束缚法条！
——因为，此时的专利权人不仅没办法选择不适用这个“适当的补充”，而且必须承担为此而失去权利的代价（授权后的禁止权）。
如此，尤其对于涉及对大型设备改造的设备专利，比如本文“假设案例1”中的情形：相对于后期“使用”所能够获得的巨大利益，此时的“制造（挖一个缺口）”实在只是藏头小利！
如果法13条的后果是，让专利权人必须去收“制造（挖一个缺口）”这点藏头小利，而剥夺了其禁止后续“使用”的根本利益！而且其无权进行选择！
——则所谓的“临时保护期（法13条）的设置更加有利于专利权人”的说法，实在是天方夜谭了！
探讨（三）
—— “指导案例20号”确定的规则下，他人会不会具有抢占专利权人的市场优势？
为了说明不会造成抢占，“指导案例20号解释”提到：“理性的竞争者为了避免~~一般不会为了抢占市场而故意制造~~通常的做法是通过开发和实施绕道发明以绕开~~”。
但是，此说法更加的难以理解！因为如果这一说法（通常是绕开专利）能够成立，那么世界上就不存在专利侵权了！——因为，大家都绕开了！事实是：好的专利，哪里会这么容易被绕开的？
如果都能轻松的绕开，发明人还花钱申请专利干啥？如果三星能绕开苹果的专利，也就不会有两者之间的专利大战了！
为了说明不会造成抢占，“指导案例20号解释”还解释认为：专利授权之后，专利权人只要卡住（禁止）了专利侵权产品的制造源头，则就不会出现他人抢占市场的情形。
但是，我们通过前文中提到的“假设案例1”和“假设案例2”的情形，可见，一旦涉及的专利是设备专利（尤其是当此设备专利的主要利润在于使用，而并非制造），则所谓的“不会造成他人抢占市场”，完全是不攻自破的事情。
恰恰相反，涉嫌侵权人，尤其是专利本身保护的技术为大型设备时的涉嫌侵权人，恰恰会利用“指导案例20号”预留的漏洞，极力的抢占发明人的专利市场。因为如前所述，很多产品或设备的市场生命周期也就三五年，涉嫌侵权人只要提前抢在授权前建造或制造出能满足三五年市场需求的设备，即可达到自己继续垄断市场，实质上搞残废乙的专利权的目的。
探讨（四）
——有关专利权人与社会公证利益的平衡问题
利益平衡问题是一个很宏大的问题！如果只是单纯强调一方的利益，自然无法达成所谓的平衡。而且即使表面上双方利益都考虑了，但是平衡具体掌握在哪里才算合理，实践中也往往是很难把握。
但是，一个裁判思想、一个指导案例，如果导致出现“假设案例1”“假设案例2”中的情形，以致于严重伤害专利权人的利益，使得其专利在实质上无法获得保护，从而最终打击这一类专利申请人的申请专利积极性；则可以肯定的说，此时的利益平衡显然没有达成！
另外，“指导案例20号解释”最后提到：“~~专利权人在请求后续销售者、使用者承担了停止侵权责任后，还有权要求专利临时保护期内的实施者给付适当的费用，显然有失公平”。
但是问题在于，如果专利权人宁肯选择不要“临时保护期内的实施者给付的适当费用”呢？
——在“指导案例20号”下的“临时保护期”，是否连专利权人的这点选择自由也给剥夺了？
——这样，如此的临时“保护期”，对于涉及到生产设备的专利，尤其是涉及到大型生产设备的专利，比如机械加工设备、炼钢高炉、大型化工设备，实际上变成了“不保护期”！
——而且，需要强调，这其实是一个“超级不保护期”！因为其不仅造成在“临时保护期”内无法真正保护；实际上还造成，在专利的整个生命周期中，都“无法保护”！——通俗说，就是“残废”和“搞废”了这些专利！
如果产生了这样的结果，还谈何“利益平衡”？
六、 总结
综上可见，“指导案例20号”的审判思路是值得商榷的！其判决内容导致的结果，至少在针对设备专利的情况下，是不合适、甚至是错误的！
——其只是考虑了涉案专利保护的对象是产品时的问题；没有考虑涉案专利保护的对象是生产该产品的设备时，会如何？只是考虑了“制造”是侵权的源头和根本，而没有考虑在某些情况下，“使用”才是侵权危害的重点和关键时，怎么办？
而且，作为指导案例，这种观点和认识，如果不及时纠正，将给设备专利的专利申请人带来巨大的伤害，威胁其根本利益！
从而会直接打击此类技术的发明者申请专利的积极性！
甚至实质上，“残废”和“堵死”与设备相关的技术创造，申请专利保护的道路！（作者；赵建刚 北京宣言律师事务所 律师、专利代理人；中国专利与商标律师网首席专利律师）
参考资料：
11011502003002