论文关键词：临时禁令审查条件 胜诉可能性 难以弥补损害 公共利益衡量
一 概述
我国在《专利法》66条、《商标法》57条、《著作权法》49条中原则性的介绍了临时禁令审查的条件即：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两部司法解释的第9条规定了法院申请临时禁令后主要审查的两方面证据：知识产权人证明其权利有效的证据；被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据。同时在上述两个司法解释的1l条又规定了当事人提出复议申请时人民法院应当审查的因素：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。由此可见，我国在临时禁令实体审查条件方面只是些原则性规定，并没有作出具体的规定，反而复议审查条件更加具体规范，这有违程序公正的精神，因此，我国法律急需对临时禁令的实体审查条件作出合理具体的规定，笔者认为复议审查的四条件应该应用于初步审查临时禁令之上。下面笔者将就除担保外的其他三方面进行论述。
二 合理的实体胜诉可能性
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议首要考虑的因素是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。从字面上来理解，首先应该确定被申请人的行为是否构成侵权，才能颁布临时禁令。笔者认为，这个表述明显有误，把它表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。原因如下：
第一，临时禁令是由权利人单方面申请提出来的，是在诉讼开始前就提出的，如果把首要考虑因素表述为：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。那么如果法院颁发了临时禁令，就可认为法院在开庭审理前，依据申请人的提交的证据就断定了被申请人的行为构成了侵权。这明显对于被申请人极为不公，而且在诉讼程序并未正式启动的情况下已经使被申请人处于一个不利的地位，此违背了民事诉讼的公正性原则。
第二，颁发临时禁令的目的是及时有效制止或者预防侵权行为。由于确定知识产权侵权往往是个长期、复杂的问题，如果法院在确定是否侵权之后再颁布临时禁令，那么此时，临时禁令往往失去了其原有的价值。在诉讼之前就确定被申请的行为是否侵权是明显不合理的，它往往会加重申请人的举证责任，并且与临时禁令的原有价值相违背。
第三，我国的相关法律与司法解释，都将提供担保作为颁发临时禁令的必备条件，如果法院都已经确定了被申请人侵权，那么要求申请人提供担保不就变得多此一举吗?很显然，将其表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。
三 难以弥补的损害
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第二个因素是：不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。何为”难以弥补的损害”，它是指难以用经济赔偿予以充分弥补的损害。对于”难以弥补的损害”的认定标准，我国相关法律及司法解释并未作出详细的规定。有人认为，在知识产权侵权领域，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。而有的学者则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太轻微，而相对去作出最后禁令被告会遭受极大的不便或昂贵的代价，可去考虑以金钱赔偿来代替最后禁令。正是由于”难以弥补的损害”这一概念其本比较模糊、抽象，使得认定它的标准比较难以把握，总结中外司法实践，笔者认为主要可以从以下四个具体方面来把握”难以弥补的损害”。
其一，申请人提出临时禁令的申请不存在故意延迟的现象。一旦发现自己遭受了损害，权利人应该立即向法院提出临时禁令的申请。因为颁发临时禁令本身也就牺牲了一定的诉讼程序合理性，申请临时禁令的一个重要前提是权利人拥有及时救济的意识，如果权利人没有正当理由故意延迟提出申请，则可以认为权利人并不是急需临时禁令的保护，那么自然而然也可认为权利人所遭受的损害并不是难以弥补的。至于何种理由可以作为正当理由而延迟提出禁令申请，这将要根据具体问题来分析。比如权利人遭受不可抗力而未能及时提出申请，又或者是因为之前在与侵权人因为和解而谈判所耽误时间，皆可认为是正当理由而不影响难以弥补损害的认定。
其二，申请人的人格权遭受损害。人格权包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、名称权、隐私权等权利。它不同于财产性权益，一旦受到损害，将给权利人造成无法预料的痛楚与无法预见的隐性损失如著作权人对其著作享有署名权、名誉权等人格权利，被申请人的行为往往会误导公众对著作权人的看法，有可能对著作权人的个人名誉造成恶劣的影响。又如，侵权产品充斥市场，其往往会破坏权利人通过长时间的努力才建立起来的良好商誉和社会认可度，从而导致权利人相关的政治及经济利益受损，并且这种损失往往不能在短时间内得到弥补。
其三，申请人遭受的损失，难以获得足够的赔偿。原本是原告胜诉后，被告将赔偿原告相应的损失，然而如若被告缺乏相应的赔偿能力，原告所遭受的损失将得不到足够的赔偿。所以在诉讼之前查明被告是否具有相应的赔偿能力也至关重要，因为一旦被告无足够的赔偿能力而放任其行为，则会使原告的损失不断扩大而最终形成难以弥补的损失。同时我们也应该注意到法院在判明被告是否具有足够的赔偿能力时应该慎之又慎，因为这将让许多小型企业更容易被实行临时禁令，成为大型企业挤兑小型竞争对手的一个手段。
其四，申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益遭受损害。被申请人的行为一旦危及申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益时，如果不能通过临时禁令及时制止，那么申请人的市场占有率也许会由于侵权产品的挤兑而逐步减少，又由于大多数侵权产品在价格上较正规产品有一定的优势，其往往会影响申请人的企业竞争地位。一旦申请人失去了一定的市场占有率及竞争地位，日后想要重新树立将异常困难，这将使其遭受难以弥补的损害。
四 社会公共利益的衡量
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第四个因素是：责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。知识产权是一项私权，其强调对个人权利的保护是不言而喻的。然而，保护社会公共利益往往是知识产权最主要的立法目的。如专利法上规定的强制许可制度、著作权法上规定的合理使用制度等，无不体现对社会公共利益的保护。在涉及公共安全、公共健康、广大人民福利等社会公共利益之时，法院对于是否颁发l临时禁令应该慎之又慎。一旦出现私人权益与社会公共利益相冲突，私人权益应当让位于社会公共利益，即如果颁布临时禁令将会影响公共利益之时，即使个人将遭受难以弥补的损失也不能颁发临时禁令。由于公共利益范围随着社会的发展在不断变化，其没有一个统一的范畴，所以我国法院在审理与公共利益相关问题的案件上没有一个统一的标准，只能具体案件具体分析，这将对法院在审查方面的要求更加严格。
五 小结
笔者认为，以上三个条件应当作为我国颁发临时禁令所应考虑的实体标准。同时应该强调的是，这三个标准并无主次之分，法院在审查具体案件时应该综合分析三个实体条件，最终做出正确的决定。（作者：袁翠律师）
11011502003002