党的十八届四中全会决定提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”只有坚持以审判为中心,坚持证据裁判原则,才能确保打击犯罪、保障人权、避免冤假错案。
这里有两个问题必须强调。一是要坚持严格刑事证明标准。当前,为体现加大刑事保护力度、严厉打击知识产权犯罪,在一些刑事案件中,出现以“高度盖然性”民事证明标准取代刑事司法一贯坚持的严格证明标准的趋向,应当予以高度关注。
刑事案件的证明标准必须排除一切合理怀疑,这是各类刑事案件审判的底线,知识产权刑事司法亦不能例外。因此“研究降低知识产权刑事保护门槛”,不能片面机械地理解为在个案审判中可以降低刑事证明标准。
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就“办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题”规定,公安机关“可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽样取证”,对此应当在实践中认真探讨科学抽样的规则,以防止随意性。总之,知识产权刑事证明标准必须高于民事证明标准,在刑事案件审判中,不存在“高度盖然性”或优势证据的适用余地,如此才能与以剥夺人的财产与自由为代价的刑罚力度相适应。
二是必须坚持证据采信有利于被告人原则,这是刑法谦抑性的重要体现。当一个案件中存在多种证据,有的证据有利于被告人,有的不利于被告人,而采信不同证据将导致截然不同的裁判结果时,根据疑罪从无原则,对有冲突的证据和存疑证据,应当作出有利于被告人的判断。如非法经营额或者违法所得数额的计算直接涉及定罪量刑的标准,当存在数种计算方法或标准且都具有合理性时,应当选择对被告人最为有利的计算结果。
从司法实践看,非法经营额相对容易取证和计算,而非法所得计算的难度较大,因而有观点认为,从降低司法成本角度看,应当优先适用非法经营额定罪量刑,但这涉及降低司法成本与保障被告人权利孰轻孰重的问题。
从准确反映犯罪情节轻重的角度,有时非法经营额并不是非常精准的衡量标准,以假冒注册商标罪为例,该罪的入罪门槛分别是非法经营额达到3万元或者违法所得达到2万元,如果仅考虑非法经营额,在黄金、钻石等高价值商品上假冒他人注册商标,可能仅销售一件黄金、钻石饰品即够入罪。
单纯计算非法经营额有时会得出不合逻辑的结论,甚至可能计算出所谓“天价”,因而当非法经营额和违法所得两个标准并存时,从有利于被告人原则出发,应当尽量考虑适用违法所得标准,简单适用非法经营额标准有时并不妥当。可见,以审判为中心,坚持证据裁判原则,严格把握刑事定罪标准,也是知识产权刑事保护边界的重要内涵。
四、知识产权刑法保护应当以侵权行为足以构成民事侵权为前提
由于知识产权民事、行政、刑事审判理念、裁判方法以及证明标准不同,针对同一侵权行为的认识和裁判结果极有可能发生冲突或者矛盾,而在极端情形下,甚至出现过在先刑事判决认定被告人有罪,而在后民事审判却认定不构成侵权。目前,一些法院正在推行知识产权“三合一”审判机制改革,即由知识产权审判庭统一审理民事、行政、刑事案件。“三合一”审判有利于充分发挥知识产权审判的专业性,确保三类案件统一司法裁判尺度,避免不同审判组织就相同事实和法律关系作出不合逻辑的裁判,这正是“三合一”改革的最初动因。
根据“三合一”审判的经验,在双轨制保护体系中,首先应当就被控侵权行为是否构成民事侵权作出认定,再追究行为人的民事侵权责任或由行政执法机关予以行政处罚。只有当侵权行为严重到触犯刑律并构成犯罪时,才能依法追究刑事责任。由此可见,在知识产权保护的庞大体系链条上,刑法保护只处于末端的环节,当然也是最严厉的环节。
当今世界科学技术飞速发展,与新技术密切相关的商业模式变化极快,市场竞争日趋激烈,知识产权争议日益增多。面对新技术的挑战,刑事保护应当如何应对?根据刑法的谦抑性品格,刑罚手段不应当冲在新技术挑战的最前沿,而应当让位于民事或行政先行作出判断。这里的基本逻辑是,如果民事侵权尚不确定,何以认定构成刑事犯罪?因此,在办理刑事案件时,不妨先作民事侵权判断,分析是否符合民事侵权判定的一般规则。
如果认定构成侵权,再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪。相反,如果连民事侵权都不能认定,就应当认定无罪,这也是知识产权刑事保护应当把握的边界,亦凸显了“三合一”审判的重要价值。
当前我国创新驱动发展正进入关键时期,2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》提出“实行严格的知识产权保护政策”,完全符合我国经济社会发展的长远目标和根本利益。
与此同时,我国正在加快实现建设法治中国的宏伟目标,可以预见,法治在社会生活中的地位和作用将愈加彰显,而充分发挥司法保护知识产权的主导作用,也是法治中国建设的应有之义。从这个角度看,面对当下强烈的知识产权保护需求和氛围,刑事公权力必然会有所介入知识产权保护的过程,但需要注意准确把握好刑事保护的边界。
在全面深化经济体制改革的过程中,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,让知识产权制度成为激励创新的基本保障,需要充分运用法治理念、市场理念引导加强知识产权保护。因而要合理把握公权力的介入程度和时机,约束好公权力的有形之手,并尽可能让位于市场这只无形之手,防止因过度行使公权力造成对市场经济秩序、竞争秩序以及知识产权整体市场环境的不当损害。
当前,尤应当注重加大民事保护的力度,对恶意侵权、反复侵权者,加大赔偿力度,切实增加其侵权成本,降低权利人维权成本,实现知识产权应有的市场价值。在知识产权综合保护体系中,只有切实加大民事保护力度,使权利人的损失获得足够赔偿,才能真正缓解因民事保护力度不足,给刑事保护造成的巨大压力。未来一个阶段,如何协调好民事、行政、刑事保护的各自作用,促使司法保护形成更为有效的整体合力,将是人民法院知识产权审判工作面临的重要课题。(江苏省高级人民法院院长 许前飞)