我国《专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不能实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观专利产品。《专利法》第二条，外观设计具有以下特点：第一、外观设计是一种对产品的形状、图案、色彩或他们的结合所作出的设计；第二、外观设计是一种针对产品外观所作出的设计；第三、外观设计是一种工业上能应用的新设计；第四、外观设计是一种富有美感的新设计。法律设定知识产权的目的就是保护所有者的资源，以免他人在不对所有者或最初设计者进行补偿的情况下加以复制或使用。而山寨手机十分侵犯了外观专利权主要由“外观”和“产品”两个要素决定。其一、被控侵权的设计与获得专利的外观设计相同或者相似；其二、被控侵权的产品与外观设计专利权产品是同类或者相似的产品。首先，判定是否是相同或相似的产品在实践中有三种判断观点：一是单纯以《国际代外观分类表》为依据；二是不考虑《国际代外观分类表》二是依据产品的性能、用途、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断；三是参照《国际代外观设计分类表》但同时考虑产品的性能等综合因素。
不论以哪种说法来判定，山寨手机与其所仿冒的对象都属于同一种产品。其次，当前风靡的山寨手机绝大部分都没有形成自己的外观设计专利，基本是靠模仿热销机型来进行营销，其仿造程度足以使一般消费者难辨真假，与正牌手机的外观设计已属相同或相似。如此一来，只要被仿手机具有在中国获得的并至今维持有效的外观设计专利权，那么该类山寨手机将面临外观设计专利侵权的风险。
二、山寨手机涉及的商标权问题
我国《商标法》第五十二条规定，有下列行为之一，均属侵犯注册商标专用权：一、未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；二、销售侵犯注册商标专用权的商品的。由此得出，侵犯商标权的行为为既有可能发生在产品的制造过程也可能在销售过程当中。那么，在制造过程中是否涉及到商标侵权主要看其是否满足一下两个构成要件：一、是否用于同一商品或类似商品；二、是否使用了相同或者类似的商标。首先，前文已论证过山寨手机和知名品牌手机属于同类产品，即符合第一个要件；其次，大量“高仿机”大多完全使用与知名品牌相同的商标或只是细微改动。根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第一款规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体开头，颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。结合商标法的相关规定，综上所述可以确定大量山寨手机侵犯了注册商标专用权。
另外，在山寨手机的销售过程中，亦可能发生商标侵权。根据法律规定，销售侵犯注册商标专用权的行为也属于商标侵权。
同侵犯外观设计专利权一样，侵犯注册商标专用权也存在许多危害。商标权的侵犯使得消费者在购买产品时产生混淆。从侵犯人角度而言，其产品通过仿冒知名商标将自己的产品推向知名品牌前期所开拓的巨大市场，无需支付分文的广告费用，导致商标权利人的市场份额相应减少，从整体上导致社会资源配置的扭曲。这类侵权行为最终不仅侵犯了商标权利人的合法权益，欺骗了消费者，并扰乱了市场经济秩序，也影响了市场资源的优化配置。（作者单位：河南省濮阳县人民法院）
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