作者：汪正 作者单位：北京市东权律师事务所
《商标法》第三十一条后半段规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”不得注册。从上述规定的字面理解，在先使用商标的知名度和系争商标申请人的恶意是第三十一条恶意抢注条款的两个适用要件。那么，适用上述条款时是否还需要考虑其它因素呢？笔者认为，商标的独创性（即商标内在显著性，通称商标显著性）是适用《商标法》第三十一条恶意抢注条款的前提和重要考量因素。
第一，从《商标法》立法框架的层面来看，商标本身的可注册性条款（绝对事由条款）与权利冲突条款（相对事由条款）是某标志能否最终获得商标注册的两个基本条件。
其一，标志作为商标本身的可注册性属于绝对事由，包括《商标法》第十条禁用条款和第十一条、第十二条禁注条款。其二，标志是否与他人在先商标或其它在先权利构成冲突属于相对事由，包括第三十一条后半段规定的“恶意抢注”等。纵观《商标法》，第九条及第十条构成某标志能否最终获得商标注册的总纲性规定。第九条规定，申请注册的商标“应当有显著特征，便于识别”，并“不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十条禁用条款规定了不得作为商标使用（也不得作为商标注册）的标志。第十一条、第十二条禁注条款体现的是第九条前半段规定的“显著特征，便于识别”。第三十一条恶意抢注条款则是第九条后半段规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的体现之一。换言之，适用第三十一条恶意抢注条款时，不能仅仅考虑第三十一条本身，而应结合第九条这一总纲性规定，将第十一条、第十二条禁注条款商标显著性条款（绝对事由条款）也纳入审查范围。
第二，从《商标法》适用法律顺序的层面来看，商标本身的可注册性条款（包括商标显著性条款）优先适用于权利冲突条款，绝对事由条款优先适用于相对事由条款。
第三十一条恶意抢注条款规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”显然是未注册商标，即，可以起到识别商品、服务来源作用的“商标”，而非任何“标志”。因此，在适用第三十一条恶意抢注条款时，必须首先对第十一条、第十二条规定的显著性进行审查，审查在先使用的未注册商标是否符合《商标法》规定的作为“商标”保护的最低条件。换言之，商标本身的显著性是恶意抢注条款适用的基本前提。当然，如果涉案商标或在先使用标志显然不存在商标显著性问题，审查机关可以对此问题不予以明确评述。但是，这并不意味着这一前提并不存在。在涉案商标或在先使用标志确实存在商标显著性问题时，审查机关必须对该问题予以明确评述，且该在先使用的标志在异议或争议程序中不应认定为在先“权利”。
第三，从司法解释对未注册商标保护的层面来看，关于未注册驰名商标的规定应当类推适用于《商标法》第三十一条恶意抢注条款规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”这一未注册商标。
最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第十二条规定“当事人请求保护的未注册驰名商标，属于《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持”。即，未注册驰名商标获得法律保护的基本前提之一就是标志作为商标本身的可注册性。这一司法解释的上位法依据是《商标法》第九条至第十二条规定。上述司法解释针对的是未注册的驰名商标，体现的正是商标本身的可注册性条款优先适用于权利冲突条款。基于相同逻辑和法理，对于第三十一条恶意抢注条款适用的具有一定知名度的未注册商标也应该如此。否则，第三十一条恶意抢注条款关于具有一定知名度的未注册商标的保护力度甚至强于第十三条第一款未注册的驰名商标，这显然有悖于立法宗旨。
第四，从司法实践审理相关案件的层面来看，某标志作为商标本身的可注册性（包括商标显著性）应当成为《商标法》第三十一条恶意抢注条款的前提，换言之，违反禁止性规定的标志不适用第三十一条恶意抢注条款。
北京市高级人民法院在“小肥羊”商标（2006）高行终字第94号二审判决中认为，根据《商标法》第三十一条规定，任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册。适用第三十一条恶意抢注条款时，除了在先使用商标具有一定知名度以及系争商标申请人具有恶意这两个条件外，另外一个条件就是该在先使用的商标应当具有可注册性，法律规定禁止注册的不在此限。北京市第一中级人民法院在“擦擦净”商标（2010）一中知行初字第2192号判决中认为：《商标法》第三十一条的相关禁止性规定是指在不违反《商标法》规定的前提下，在先使用并有一定影响的商标被他人抢注的行为。指定使用在消毒棉商品的在先使用商标“擦擦净”因违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定被商标局驳回。由于在先使用商标违反了《商标法》的禁止性规定，故本案不适用第三十一条恶意抢注条款的规定。
此外，最高人民法院在“鸭王”商标（2012）知行字第9号再审案中认定，被异议“鸭王”商标不构成“不正当手段抢先注册”，理由之一就是“鸭王”文字的显著性较低，因此系争商标申请人并不具有搭便车、侵占他人商誉的意图。与“小肥羊”案、“擦擦净”案审理思路不同，最高人民法院在“鸭王”案中严格适用《商标法》第三十一条恶意抢注条款的两个基本要件，并将商标显著性作为判定系争商标申请人恶意的一个重要因素。笔者认为，上述案例虽然思路不同，但是异曲同工，殊途同归。无论是将商标显著性作为《商标法》第三十一条恶意抢注条款独立的适用要件或前提，还是将其作为两个适用要件的重要考量因素而将其纳入两个适用要件的范畴，二者存在的只是形式的区别，实质上却是相同的。
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