究竟该如何保护企业安身立命的商业模式？
商业模式该不该受法律保护的争议，比较典型反映了企业家商业思维与法律人法律思维之间的差异，法律不直接保护商业模式本身，不代表企业创新不受法律保护。企业商业模式真要求得法律保护，先得把它转化成知识产权。
刘春泉
经常有企业家，尤其是创业型企业主，兴冲冲地来咨询：法律是否保护企业主开创的新商业模式？可否诉诸法律禁止跟风者抄袭？令他们大失所望的是，商业模式本身并不受法律保护。这个问题比较典型反映了企业家商业思维与法律人法律思维之间的差异，法律不直接保护商业模式本身，不代表企业创新不受法律保护。
前不久最高法院判决腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争案二审，就是一个涉及商业模式保护的典型案例。扣扣保镖这个软件，在版权法上并没有问题，但它破坏了腾讯即时通讯软件QQ的商业模式，通过打掉其用以创造收入的插件的方式，从根本上杀伤了腾讯的盈利模式，这就是腾讯当年不得不做出“二选一”“艰难决定”的根本原因。腾讯在一审起诉的请求权利基础是什么，诉状和判决书没有很透彻的说明。腾讯诉称360的扣扣保镖软件侵害了QQ软件的服务完整性，从SAAS（软件即服务）角度来说，著作权法有保持作品完整权的条款。尽管我并不清楚腾讯起诉思路是不是来源于此，从版权法角度，这个说法的确能作为依据。其次，扣扣保镖在软件上是以用户触发软件设置按钮作为启动相关暂停或恢复腾讯即时通讯软件的相关插件为必要条件的。换言之，软件本身是工具，行为人是用户，因而，从版权法角度，又够不上侵犯作品修改权或保护作品完整权的问题。
那么，从反不正当竞争法角度，360扣扣保镖是否构成侵犯QQ软件服务的完整性呢？为了更好说清这个问题，我们分几个层面逐步分析：1、以软件停止其他软件部分功能，是否侵权？2、破坏其他企业收入来源，是否违法构成侵权？3、以诋毁、排挤竞争对手为目的开发软件，是否违法构成侵权？
第一个问题，答案显而易见，一般不侵权。最明显的就是360与腾讯的手机安全软件，都有能停止其他软件运作的部分功能，比如拦截广告，阻止获取信息等权限等，但这些功能都由用户触发，安全软件本身是中立的，因而这样的工具软件一般来说本身并不侵权。同时，安全软件这种运行方式，其实也间接回答了一个问题：停止部分功能并不等于破坏服务的完整性。停止部分功能是否正当，要看被停止的功能是否合法、正当，是否尊重用户的知情权和选择权等合法权益。否则，安全软件都可以阻止部分权限，岂不是都破坏了其他软件“服务完整性”的侵权产品？
第二个问题困扰了笔者很久，到现在也不敢说已研究和思考清楚了。首先我想到的是汽车业崛起让马车业失去了收入来源，连锁卖场普及让众多传统百货商场破产倒闭，360的免费杀毒让中国杀毒行业结束了卖杀毒软件的时代，每年数以亿计的卖软件收入灰飞烟灭……这些颠覆都是顺应时代潮流的商业迭代更替，要说侵权显然有悖于现实。可若要说不侵权，现在互联网的免费商业模式，无一例外都有收费在支撑，无收费之“源”，也就无免费之“水”。腾讯若丧失插件，那肯定付不起服务器的租金，断不能继续为公众提供免费的即时通讯服务。360若无收入来源，也不可能免费提供电脑安全服务。如果人人都拿软件屏蔽电视台广告，那电视台拿什么来养人和制作节目呢？有人会说植入广告，无论什么商业套现的具体形式，说到底还得有收入的来源。所以，有人提议在修订反不正当竞争法时应设立“营业权”，作为抵抗攻击商业模式的权利基础，这个建议有一定道理，但笔者还是不赞成。因为商业模式是随着技术和社会进步而逐渐演变的，保护某个商业模式，无疑就是以法律的形式固化其利益，不利于商业竞争和创新。而且，同一个词语，在法律和商业层面往往具有不同含义，必须区分对待。比如欺诈，在法律上的欺诈，在民法通则和消费者权益保护法等均有规定，违法者必须付出惩罚性的赔偿作为代价。但在商业竞争上，“尔虞我诈”，“兵不厌诈”，这两者的“诈”却不是法律意义上必须惩处的“欺诈”的“诈”。商人不能诉诸法律为自己在“尔虞我诈”或“兵不厌诈”的失败和被诈寻求司法救济。
同样，企业开创了商业模式，并不能禁止他人模仿；保护商业模式，也不一定是创设一个营业权。比如低买高卖的商业模式自古以来皆是如此，但连锁卖场却可以平进平出，靠返利获得收入。短信取代了电报，大大降低了费用，微信除了上网费，发信息免费。腾讯要捍卫QQ带插件的商业模式，不也是因为360怕QQ进军安全领域冲击其赖以生存之根本吗？
由此可见，营业权之说，无论理论上是否完善，实际是行不通的。如果攻击、妨碍企业正常运营秩序，那是其他法律管辖范围，不在本文讨论之列。
第三个问题，寄生在另外软件服务上的软件，比如，微软MSN的小I机器人，并不为被寄生的基础软件所讨厌，两者往往可和平共处，当然，若两者构成商业上的竞争或潜在利益冲突，则另当别论。比如微软中国最新研发的小冰机器人就被微信封杀。诋毁、排挤竞争对手的软件则不同，其违法之处不在于是什么样的软件，而是诋毁、排挤竞争对手的一切行为，无论何种形式，均有悖于公平竞争的商业道德，属于不正当竞争。所以，笔者反复阅读两级法院关于扣扣保镖不正当竞争的判决书，从扣扣保镖软件的众多细节来看，存在诋毁、排挤腾讯并反向搭QQ的便车等行为，因而赞同构成不正当竞争的结论。
企业商业模式真要求得法律保护，先得把它通过各种法律工具转化成法律予以保护的知识产权。正如好的互联网产品必须深入研究用户，要有效保护的企业商业模式，也须深入研究法律和产业本身。
（作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人）
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