□余晖
知识产权的无形性特点在取证问题上体现得淋漓尽致。相对于物权侵权,无形的知识产权可以被无限复制、传播,因而取证也更加困难。在我国现行民事诉讼证据制度中,公证取证的效力高于当事人自行取证。公证取证遂成为破解知识产权诉讼取证难题的最常用也是最有效的手段。尤其是近年来随着商业维权案件的大量出现,涉及知识产权的公证证据保全量激增,这一点在《中国公证服务知识产权发展情况报告》中得到了数据化的体现。
报告的结论与我们在司法实践中的体会是一致的。大量的商业维权案件都以保全证据公证作为首选的证据固定方式。以长沙市中级人民法院为例,除电视台播出侵权影视作品的案件采用的是监播报告取证的方式外,2014年以前所有其他类型商业维权案件均采用了保全证据公证方式。2014年开始出现了少量的律师见证书的证据固定方式。除商业维权之外的其他知识产权侵权案件,也绝大多数采用的是保全证据公证。可以说,是保全证据公证促进和保障了知识产权权利人的私权救济。
做得多自然说法多。司法实践中,对公证证据保全存在问题也有不少反映。比较典型的有异地取证、公证书证明力及公证书的合理性怀疑等问题。有观点认为,异地取证尤其是代理律师所在地的公证处往往跟公证对象没有关联性,其异地取证行为不符合公证执业区域的规定,应属于无效公证,没有证据效力；有些公证人员在短时间内进行了海量取证,明显不合常理；有些公证书由于记载简单,不能证明待证事实。
对于上述问题的质疑,尤其是短时间内海量取证的问题,应当说切中了保全证据公证的要害。公证人员短时间海量取证,显然是公证人员职业操守的问题,该问题直接影响了公证书的效力。打铁还需自身硬,人的问题是公证机构要解决的首要问题。我们注意到报告中特别提到了人才战略方面的问题,公证机构应当注重对公证人员的职业素养和职业道德教育,民事诉讼法赋予了公证书较高的证明效力,相应地对公证人员也应当有高标准的要求。
异地公证是个老生常谈的问题,也常引发当事人对公证行为合理性和合法性质疑。我们通过专门调研,发现在很多地方公证机构对于知识产权侵权的公证取证有一定的选择性,有些业务比较繁忙的公证机构不愿意费时费力做知识产权保全证据,而有些地方的公证机构又不愿意协助外地的知识产权权利人固定本地的侵权证据,在这种情况下,异地公证就成为了权利人不得已而为之的选择。异地公证行为的效力和对公证书证明力的质疑事实上最终指向同一个问题,即到底公证书能证明什么?问题的根源在于人们对于民事诉讼法中公证书证明力的误读。保全证据公证应当理解为一种公证员对当事人取证行为的见证,其在民事诉讼中的作用在于以客观第三人的角度见证某一事实和过程,即客观记载在特定时间和地点发生的事件。因此,除非有证据证明公证人员与公证申请人串通作假,异地取证与否并不妨碍公证目的的实现。简单地认为异地公证不合法是不适当的。
一次高品质的公证,首先要是一份客观的公证。公证人员在公证过程中应当客观真实地反映“待公证事实”而不是反映“待证事实”。待公证事实与待证事实是两个完全不同的概念,待公证事实是指公证员记载下自己看到的、经历的事件原貌,是一种见证和记载；待证事实是指用证据证明某件事实的存在,掺杂了个人的思维判断,并非公证的对象。简单地说,公证书应当被动客观记载事实,而非反映主观思维结果。公证书能否证明当事人想要证明的事实,是人民法院或仲裁机关行使裁判权的范畴,与公证书的效力无关。
提高公证质量也是破解知识产权诉讼赔偿低问题的利器。今年4月发布的《长沙市法院知识产权司法保护状况(2010-2014)》对赔偿问题进行了专项分析。分析显示,超过99%的案件原告未就权利人损失、被告获利等举证,而直接请求适用定额赔偿；举证简单到仅一份公证书来证明侵权行为；商业维权模式下,部分权利人将维权重点放在了处于侵权链末端的销售者而非作为侵权源头的生产者,而销售者的销售规模、实际获利往往限制了赔偿数额。这些案件中,公证书是认定侵权与确定赔偿数额的关键证据,但没有一份公证书的内容对侵权场所经营规模、侵权商品的数量或多寡进行记载。换而言之,如果公证文件以录像、拍照等合理的方式记载了侵权现场的情况,其证明力可能就从对侵权行为的固定拓展到了对侵权情节的固定,在有效地破解侵权认定的证据难的同时,又为解决赔偿数额低这一问题提供了有力支持。这是否属于报告中所指的“丰富和强化公证执业手段,整体提升公证机构服务知识产权的能力和水平”的内容呢?我们拭目以待。
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