一、涉外贴牌加工是否构成商标侵权
涉外贴牌加工存在多种类型，其中最具争议的情形是：国外定作方仅在其本国注册了贴牌商标，而该贴牌商标与国内权利人的注册商标相同或近似，本文也以此为讨论对象。关于该类涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权的争论，主要基于两点。
第一个争论焦点，涉外贴牌加工行为是否构成商标使用。新商标法首次明确了“商标使用”的含义，即在第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定最值得关注的地方就是在《商标法实施条例》（2002年施行）相关规定的基础上，增加了“用于识别商品来源”这一实质性要件，进一步明确了商标的标识功能。如参与商标法修改者所言，“按照本条的规定，商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。”[1]
关于涉外贴牌加工中所贴牌商标是否以识别商品来源为目的、进而构成商标使用，有观点认为，由于该商标在中国市场内不产生识别商品来源的作用，也就不能认定为商标使用行为。
笔者认为，首先，商标使用行为是一种客观行为，不应因为使用人的不同或处于不同的生产、流通环节而作不同的评价，即不应施行“双重标准”：不能对于国内贴牌加工主张构成商标使用，而对于涉外贴牌加工又否认构成商标使用；不能在国外定作方未在境外注册商标的情形下，主张构成商标使用，而又基于定作方已在境外注册商标，主张不构成商标使用。其次，贴牌加工中的商标具有识别商品来源的目的和功能，这与正当使用存在本质区别。正当使用，是指经营者为说明商品或服务的特征或属性，对他人注册商标中所包含的信息依法不经商标注册人许可而使用。[2]
正当使用实质上是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用，自始不具有识别商品来源的目的，也未发挥产源标识的功能，因而不构成商标使用及商标侵权。而贴牌加工中对商标的使用与正当使用相比较，在商标使用目的、效果等方面均明显不同，不论是国内委托加工还是涉外贴牌加工，定作方与加工方的目的均系使贴牌商标发挥识别商品来源的功能。因此，“并未用于识别商品来源”可以作为正当使用抗辩的构成要件，但不能成为否定贴牌加工构成商标使用的理由。
综上，作为生产环节的贴牌行为应系典型的将商标用于商品上以识别商品来源的行为，属于商标使用。
第二个争论焦点，涉外贴牌加工行为是否会导致混淆。新商标法首次将混淆理论作为商标侵权判定标准，即第57条第（2）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。有观点认为，贴牌加工的产品完全出口，不会引起国内相关公众的混淆。
笔者认为，评判是否容易导致混淆的主体应为相关公众，即《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条所规定的“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”对于以商品出口为目的的涉外贴牌加工行为，亦应当以我国的有关消费者以及与产品的营销有密切联系的其他经营者作为相关公众，来评判涉外贴牌加工行为是否容易导致混淆，而不应当简单地以被诉侵权产品系以出口为目的，即否认造成混淆的可能性。否则对于缺少国外定作方的被诉侵权产品出口行为，也能够以未引起国内相关公众混淆为理由主张侵权抗辩，这不仅与《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第3条第1款关于“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”的规定相冲突，而且背离了出口被诉侵权产品纠纷案件一贯的侵权认定标准。鉴于涉外贴牌加工对贴牌商标的使用，会造成有关消费者以及与贴牌加工相关的包装、仓储、运输经营者对贴牌加工商品的来源产生混淆，并可能会抬高同类产品的贴牌加工费用，挤占国内商标权人的加工市场份额，损害国内商标权人的竞争利益，故应认定涉外贴牌加工行为仍然会导致相关公众混淆。
另外，关于“认定涉外贴牌加工不构成侵权符合我国现阶段的加工贸易国情和知识产权保护水准”的观点，笔者认为，其一，鼓励贴牌加工产业自创品牌、培育品牌竞争优势亦符合我国目前的贸易产业政策和知识产权保护政策；其二，诚然，加强知识产权保护“不是盲目提高保护水平，而是要以我国的国情和发展阶段为基础，适应我国经济社会发展客观需求，确定相应的保护尺度和界限。”[3] 但商标侵权成立要件系法律明确规定，并不属于裁量性条款，而“宽严适度”的司法政策应当在侵权责任的承担方面发挥导向功能；其三，商标法律制度的根本宗旨是保护商标专用权，在涉外贴牌加工案件中充分保护在我国注册使用的商标、而非在境外取得的商标，更加符合我国商标法律制度的立法宗旨。
二、涉外贴牌加工的侵权责任分析
以涉外贴牌加工行为构成商标侵权为前提，在国内商标注册人仅起诉国内加工方的情形下，基于国内加工方直接实施了具体的商标使用行为，则可判定国内加工方构成侵权。存有争议的是，如果国外定作方被列为共同被告，国外定作方是否构成侵权，其侵权责任应当如何认定。[4]
有观点认为，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第9条[5]的规定，由定做人和承揽人对侵权行为承担连带责任。笔者认为，国外定作方不构成帮助侵权或教唆侵权。侵权责任法第9条所特别规定的帮助侵权 和教唆侵权两类特殊的共同侵权行为类型，一般都存在于以共同故意为意思联络的共同侵权行为中，且要求帮助侵权人和教唆行为人未直接参与实施具体加害行为。但在涉外贴牌加工行为中，难以判定国外定作方与国内加工方是否均存在侵权故意，定作方在加工承揽合同中的主导性也难以推定其具有教唆或帮助的主观意图，且定作方又实际实施了签订加工承揽合同、出具授权书等具体行为，故不应认为国外定作方构成帮助侵权或教唆侵权。对于国外定作方的侵权类型，应按照侵权责任法第8条[6]的规定认定构成共同侵权较为合适。因为在涉外贴牌加工行为中，国内加工方是按照国外定作方的指示和要求，以贴牌方式使用被诉侵权商标，再将被诉侵权产品交付国外定作方，在该贴牌加工行为构成侵权的情形下，应认定作为国内加工方与国外定作方，在主观上存在意思联络，行为上具有关联和分工，共同实施了一个完整的涉外贴牌加工行为，损害了国内商标权人的注册商标专用权，故应当依据侵权责任法第8条的规定，认定为构成共同侵权，承担连带责任。
鉴于国内加工方与国外定作方应承担连带责任，依据侵权责任法第13条的规定，国内商标注册人有权请求部分或者全部连带责任人承担全部赔偿责任。但如果在诉讼过程中，国内商标注册人放弃对国内加工方或国外定作方的诉讼请求，则会涉及部分免责的效力问题。笔者认为，基于尊重债权人权利处分自由、平衡各债务人利益的理念，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第5条[7]的规定，既不能认为部分免责会对全体债务人产生绝对效力，亦不能认为部分免责后，其他债务人仍应就全部债务承担连带责任，而应对部分免责采取“相对效力”的观点，即认定其他共同侵权人对被免责债务人应承担的赔偿份额不再承担连带责任。同时，人民法院应当行使释明权，告知权利人放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况在裁判文书中叙明。
关于国内加工方的赔偿责任的认定，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”国内加工方的赔偿责任应结合其审查义务予以评判，通常可以酌情考量以下因素：一是依据加工方是否审查定作方的商标权利证书及委托书，判断加工方是否具有明显的侵权故意还是仅未尽到审查注意义务；二是结合涉案商标在我国国内的知名度，判断其合法审查难度；三是结合出口商品的数量及价值的大小，判断侵权损失或获利。审判实践中，应当根据上述考量因素，秉持“宽严适度”的司法政策，判令加工方是否承担赔偿责任及相应的赔偿数额。
关于定作方的赔偿责任的认定，亦应当结合其应承担的审查注意义务予以评判。首先，人身损害赔偿解释第10条[8]规定的定作人指示过失侵权责任可予参照。在涉外贴牌加工行为中，加工方和定作方所应承担的审查注意义务并不相同，其中，加工方系按照定作方的定作要求和明确指示实施具体的贴牌加工行为，其获得的利益回报仅为加工费用，而定作方则是更为实质意义上的商标使用人，也是贴牌加工行为的主要受益者，其应当承担更为严格的审查注意义务。其次，从定作方行为原因力的角度分析，原因力的大小在共同侵权行为的责任分担上具有相对的决定作用，原因行为的原因力大，行为人应承担较多的责任，原因行为的原因力小，行为人应承担较少的责任。[9]
在定作方的定作、指示行为本身即存在过错的情况下，定作方对侵权损害后果具有更强的原因力，应当承担相应的赔偿责任。因此，基于商标权的地域性，国外定作方到我国委托贴牌加工时，应当对贴牌商标在我国的商标权利情况予以审查，否则应当根据过失大小和原因力比例，就侵权损害后果承担相应的赔偿责任。
三、涉外贴牌加工准据法的确定
对于贴牌加工案件的法律适用，有观点认为，涉外贴牌加工行为与买卖合同在货物交付、风险承担、与货物有关的侵权责任等方面并无显著不同，可以参照适用《联合国货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）的第42条[10]的规定，即评判出口商品是否侵犯知识产权，应当以进口国或者商品销售地国的法律为判断标准，而不应当以我国（出口国）的法律为判断标准。[11]涉外贴牌加工案件中，被诉侵权方也多以此主张侵权抗辩。本文认为，涉外贴牌加工案件不应适用公约第42条的规定。首先，公约第5条规定，本公约不适用卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。可见，公约明确排除了针对第三方的侵权责任的适用，贴牌加工案件作为商标侵权纠纷，不应适用公约。其次，公约第4条规定，本公约只适用于销售合同的订立及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。而贴牌加工属于加工承揽合同法律关系[12]，与买卖合同存在明显区别，即加工承揽被诉侵权产品系制造行为，属于最基本的商标侵权行为，加工方与承揽方作为商标使用者，均构成直接侵权；而买卖被诉侵权产品则系销售行为，仅是扩大了侵权行为的范围，销售者可以主张合法来源抗辩，购买者的购买行 为本身不构成侵权。再者，基于商标权的地域性，权利人的注册商标系依据我国商标法授权取得，其对发生在我国境内的贴牌加工行为主张侵权责任，显然应当适用我国的商标法律，而非适用公约。
四、结语
涉外贴牌加工涉及的法律适用问题尚有进一步探讨的空间，且目前又出现了一些新的情况，比如，国外定作人在境外抢注国内注册人的商标，然后到我国境内委托贴牌加工；国内权利人主张权利的商标系抢注国外定作人在境外具有较高知名度的商标等；贴牌加工的产品出口到定作方未注册商标的第三国市场等。[13]
鉴于涉外贴牌加工类型多样、情况复杂，审判实践对于涉外贴牌加工的侵权判定问题不能一概而论，而应当秉持商标法的立法宗旨，平衡国内商标权人、国内加工方、国外商标权人三方的利益，妥善地界定相应的侵权责任。（作者：王磊 作者单位：浙江省高级人民法院）
注 释：
[1] 郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第95页。
[2] 同上注，第112-113页。新商标法第59条第1款正式引入了“正当使用”的概念，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
[3] 参见《最高人民法院副院长奚晓明在2012年全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话——准确把握当前知识产权司法保护政策 进一步加强知识产权司法保护》。
[4] 将国外定作方列为共同被告的案件尚属少见，广东省深圳市中级人民法院（2001）深中法知产初字第55号案件、浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第25号案件中，国外定作方被列为共同被告。
[5] 侵权责任法第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[6] 侵权责任法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
[7] 人身损害赔偿解释第5条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”
[8] 人身损害赔偿解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
[9] 原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，各个原因对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第84-85页。
[10] 公约第42条第1款规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（一）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（二）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。”
[11] 张玉敏：《涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用》，《知识产权》2008年第4期，第74页。
[12] 《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”
[13] 陈惠珍：《关于涉外贴牌加工商标侵权问题的思考》，载《人民司法》2013第19期，第101页。
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