对于外文商标的显著性判断而言，如果相关外文词汇的中文含义在常用词典中有明确的记载，可不考虑该外文词汇是否为生僻词；如果相关外文词汇为“臆造词”，则需考虑相关公众的一般认知水平。
【案情介绍】
国际注册第G1033455号“ARABESQUE”商标（下称申请商标）于2010年4月15日由斯沃琪集团管理服务有限公司（下称斯沃琪公司）提出领土延伸保护申请，指定使用在第14类贵重金属及其合金、珠宝制品、首饰制品、宝石、钟表及计时仪器等商品上。
2013年6月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）作出第16127号决定，认定：申请商标为纯英文商标“ARABESQUE”，其有“阿拉伯式图饰、蔓藤花纹”等含义（见《牛津高阶英汉双解词典》第7版第85页）。申请商标用在宝石制品等商品上，直接表示了指定使用的商品具有阿拉伯式图饰或蔓藤花纹等风格特点，不易被消费者作为商标识别，同时斯沃琪公司提交的在案证据不能证明申请商标经其广泛使用和宣传已取得了显著特征。根据商标保护地域性原则，申请商标在瑞士等国家获准注册的情况不能成为申请商标在中国获准注册的当然根据。综上，申请商标构成商标法第十一条第一款第（二）项所指情形，商评委决定申请商标在复审的第14类宝石制品等商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
斯沃琪公司不服第16127号决定，诉至法院。其主要诉讼理由为：一、“ARABESQUE”非常见的外文单词，普通中国公众一般不知晓其外文含义。商评委之“ARABESQUE”为“阿拉伯式图饰、蔓藤花纹”的含义系根据《牛津高阶英汉双解词典》而来，而《牛津高阶英汉双解词典》的适用对象为具有较高英文水平的人，非普通公众或一般消费者。二、即使将“ARABESQUE”理解为“阿拉伯式图饰、蔓藤花纹”，但亦无任何证据证明“阿拉伯式图饰、蔓藤花纹”系“宝石制品、钟表及计时仪器”的重要特点，也即未直接表示指定商品的“质量、主要原料、功能、用途、重量、数量”。
北京市第一中级人民法院经审理，判决维持第16127号决定。
一审判决作出后，当事人均未提起上诉，该判决已生效。
【法官评析】
根据2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。该案带给我们的思考在于，外文商标的显著性判断与相关公众的认知水平究竟是怎样一种关系。
一、外文商标的可注册性应考虑相关公众的认知水平
在“ZENPEP”商标驳回复审案 中，法院认为，申请商标“ZENPEP”本身不是英文单词，没有固定含义，属于臆造词，中国相关公众在看到该商标时，不会刻意地将其拆解为“ZEN”和“PEP”，并意识到“ZEN”具有“禅”和“禅宗”的意思。对外文商标的有关认定，要基于中国相关公众的认知习惯进行，机械地将“ZENPEP”拆解为“ZEN”和“PEP”，并认为“ZEN”具有“禅”和“禅宗”的意思，从而认定申请商标具有不良影响，是不恰当的。
在“ENTOLETER”商标（下称申请商标）驳回复审案中，法院认为，申请商标为外文词汇，在判断该词的含义时，应考虑中国相关公众对于该词的一般了解能力。《新英汉词典》《大英汉词典》等权威性英汉翻译工具书均未收入“ENTOLETER”一词。以中国相关公众对于英语的一般了解能力而言，申请商标属于较为生疏的词汇，一般不会掌握其具体含义。在此情况下，中国相关公众不会将“ENTOLETER”认读为商评委所认定的含义，亦不会对申请商标指定使用商品的功能等产生混淆或误认，从而造成不良影响。
虽然上述两案适用的是2001年商标法第十条第一款第（八）项，但在“外文商标可注册性与相关公众的认知水平”这一问题上，适用规则应该是一致的。在上述两案中，法院均主张对于以外文词汇申请商标注册的情形，应当考虑中国相关公众对于该词汇的认知能力。尤其是对于一些臆造、生僻的外文词汇，如果考虑中国相关公众的认知水平，通常不会了解该外文词汇的具体含义，则不能否定其可注册性。
二、相关公众认知水平是外文商标显著性判断的参考因素
上述规则也是本案中原告主张的主要诉讼理由之一。原告认为，尽管《牛津高阶英汉双解词典》记载“ARABESQUE”具有“阿拉伯式图饰、蔓藤花纹”的含义，但是《牛津高阶英汉双解词典》的适用对象为具有较高英文水平的人，而非普通公众或一般消费者。因此，对于普通中国相关公众而言，“ARABESQUE”为非常见的外文单词，普通中国公众一般不知晓其外文含义，故该商标应予核准注册。
对此，合议庭在进行案件合议讨论时，出现了两种观点。一种观点认为，对于以外文词汇申请商标的情形，在确定该外文商标的含义时，需考虑中国相关公众的认知水平。这个案子中，申请商标并不是一个常用词汇，相关公众对它的含义认识不会很明确。而且，庭审过程中，商评委也认为，对于申请商标来讲，其相关公众等同于一般消费者，并不具有专业性特点。另外，即使以《牛津高阶英汉双解词典》中载明的含义为标准，“ARABESQUE”在英语作为母语的国家已经获得注册的事实也可以佐证其并非属于商标法第十一条第一款第（二）项的情形。因此，这种观点认为，申请商标应该准予注册。
另一种观点认为，本案申请商标不应核准注册。首先，申请商标仅是“ARABESQUE”，没有其他元素，如图案、汉字等，而根据《牛津高阶英汉双解词典》中的译文，“ARABESQUE”确实有“阿拉伯式图饰”的含义，直接表示了珠宝制品等可能具有的“阿拉伯式图饰”的风格特点。按照我国《商标法》的规定，它的显著性是存在问题的。其次，对于申请商标的相关公众，这种观点认为，应该界定为购买宝石制品的特定人群，而并非是通常意义上的普通社会公众、一般消费者等。对于购买宝石制品的特定人群而言，其对英文的认知水平是要高出一般消费者的。而且，相关公众认知水平只能是显著性判断的一个参考因素。可能某个词在作为商标申请注册的时候是一个生僻词，但是当它已经作为商标获准注册的情况下，消费者在购买商品、或者这个商标使用若干年以后，就会知道它的真正含义。再次，考虑商标权的地域性，“ARABESQUE”标识在其他国家获准注册的情况不能成为申请商标在我国应该核准注册的法定依据。此外，也是一个辅助性因素，对于驳回复审的案件来讲，商标显著性的判断标准可以更为严格一些，因本案中申请商标并未使用，驳回其注册并不存在利益损害方。
最终，合议庭经多次合议研究，采纳了第二种观点，判决维持了商评委作出的第16127号决定。该判决作出后，原告方也并没有提起上诉，该判决也已发生法律效力。据笔者了解，目前在商标审查实践中，对于外文词汇申请商标注册的情形，在确定该外文词汇的含义时，商标局、商评委基本上均依赖于几大本词典中的记载，而很少去考虑“相关公众的认知水平”。通过该案的审理，合议庭事实上已支持商标局、商评委的这种做法。当然，这也有前提，那就是涉案外文词汇的中文含义能够在相应的词典中得到查证。也就是，这种情况下，无需考虑该外文词汇“是否生僻”，仅依照词典中的含义对其商标可注册性作出判断。至于“臆造”外文词汇的情形，根据上述两案的裁判规则，当然还是得考虑中国相关公众的认知水平。（陈志兴 作者单位：北京知识产权法院）
11011502003002