在法学理论界和司法实务界，对于在认定网络不正当竞争时是否应当考虑公共利益，如何考虑公共利益，存在争议。尤其是在讨论针对网络不正当竞争纠纷确定的非公益必要不干扰原则时，对于非公益必要不干扰原则中的“公益”产生了争议。笔者认为，公共利益对网络不正当竞争认定的影响值得讨论。本文主要从以下几个方面来分析这个问题：第一，认定网络不正当竞争时是否要考虑公共利益；第二，认定网络不正当竞争时如何考虑公共利益；第三，非公益必要不干扰原则如何看待公共利益。
一、认定网络不正当竞争时是否要考虑公共利益
（一）什么是公共利益
为了讨论的需要，有必要大致对公共利益作一下界定。界定公共利益时首先需要限定主体的范围。早期德国公法学者洛厚德（C. E. Leuthold）于1884年发表了《公共利益与行政法的公共诉讼》一文，主张公益是任何人但不必是全部人的利益，并提出在界定人群时应当考虑地域因素【1】。基于本文讨论的方便，按照主体范围的大小，笔者将公共利益分为三个层次：第一层次，中国社会中多数人的利益，不考虑与诉争行为的关联性；第二层次，中国社会中与诉争行为具有某种关联的、数量不确定的某一类人的利益；第三层次，中国社会中与诉争行为具有更紧密联系的、数量不确定的某一类人的利益。
（二）认定不正当竞争时是否考虑社会多数人的利益
如果公共利益被界定为第一层次，认定不正当竞争应当考虑公共利益。首先，法律制定者也是中国社会多数人的一员，所有法律的具体规定必然隐含了对第一层次公共利益的保护，只要严格适用法律解决纠纷，就是在保护第一层次的公共利益。其次，法官也是中国社会中多数人的一员，第一层次公共利益同时也是法官的个人利益。法官在审理不正当竞争纠纷案件时不可避免地要考虑其个人利益，因此第一层次公共利益不可避免地要对认定不正当竞争产生影响。再者，《反不正当竞争法》第二条规定诚实信用原则是认定不正当竞争的重要因素。虽然诚实信用原则的内涵并不确定，但有学者认为，诚实信用原则是实现个人利益与个人利益、个人利益与集体利益、个人利益与公共利益之间合理的兼顾与平衡【2】。诚实信用原则所要求的人的行为模式是成为一个具有社会性的理性个体，在追求自己的利益的同时，要兼顾他人的合理利益和社会利益以及公共利益【3】。因此，不正当竞争的认定必然涉及到对公共利益的考虑。
（二）认定不正当竞争时是否考虑网络用户的利益
如果公共利益被界定为第二层次，相当于网络用户的利益，那么网络不正当竞争的认定应当考虑公共利益。
首先，保护第二层次公共利益有实体法依据。《反不正当竞争法》第一条规定，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。这表明《反不正当竞争法》的立法宗旨有两个方面，一是保护经营者合法利益，一是保护消费者合法利益。消费者利益相当于第二层次公共利益，因此，保护第二层次公共利益可以在《反不正当竞争法》第二条的规定中找到实体法依据。
其次，保护第二层次的公共利益符合《反不正当竞争法》的立法目的。保护经营者的利益，并不是《反不正当竞争法》的终极目标，保护消费者的利益（相当于第二层次的公共利益）才是《反不正当竞争法》的终极目标。
再者，消费者利益的保护相当于网络用户利益的保护。在互联网环境中，消费者主要表现为网络用户。在网络不正当竞争纠纷案件的审判中，互联网经营者利益的保护绝对不是最终目的，只是手段，根本目的还是着落在网络用户即消费者利益的保护上，因此，保护网络用户的公共利益，实质上就是保护第二层次公共利益。在互联网不正当竞争纠纷案件的审理中，可以理直气壮地说要考虑网络用户利益的保护。
最后，最高人民法院已经明确表示，网络不正当竞争纠纷案件的审判应当考虑公共利益。最高人民法院在3Q案的判决书中表示：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”1[1]上述意见表明，在网络不正当竞争纠纷案件审理中对自由竞争和创新的保护，必须要考虑第一层次公共利益和第二层次公共利益。
（四）认定不正当竞争时是否考虑网络经营者的利益
如果公共利益被界定为第三个层次，相当于网络经营者的利益，那么网络不正当竞争的认定应当考虑公共利益。在互联网不正当竞争纠纷中，第三个层次公共利益涉及的“数量不确定的其他利益相关人”可以指向相关互联网经营者。互联网经营者的利益为什么要考虑，这是因为，法院在互联网竞争纠纷中确定的具体规则将会对他们产生引导作用。经济学的基本原理之一是，人们会对激励作出反应。这是因为“经济人”通过比较成本与利益做出决策，所以，当成本或利益变动时，人的行为也会改变【4】。法律规则就是激励规则，法院在互联网不竞争纠纷中确定的裁判规则就是价格机制，互联网经营者对裁判规则的反应就像对价格的反应一样。在这种情况下，审理互联网不正当竞争纠纷时，必然要考虑相关互联网经营者的利益即第三层次公共利益。
二、认定网络不正当竞争时考虑哪些公共利益
（一）哪些公共利益才能考虑
在讨论什么样的公共利益才能被考虑时，可以换一个角度来说，什么样的公共利益不应当被保护。既然是法律人讨论问题，首先要排除的当然是不合法的公共利益。不合法的公共利益又可以分为两种情形，一是明显不合法的公共利益，二是违法但不明显的公共利益。无论是哪一个层次的公共利益，如果明显不合法，无论是不正当竞争纠纷案件审理过程中还是在其他案件审理过程中，都不应当考虑给予保护。虽然不是明显违法，但如果不符合法律的立法目的和价值取向，这样的公共利益也是违法的，也不能在认定不正当竞争时予以保护。其次，损害长期公共利益的短期公共利益不应当保护。在考虑保护某种公共利益时，必须要注意区分该公共利益是长期利益还是短期利益。在有些情况下，短期公共利益与长期公共利益没有冲突，但在有些情况下，短期公共利益与长期公共利益存在冲突。为了保护长期的公共利益，与长期公共利益相冲突的短期公共利益不应当保护。
（二）如何协调不同层次的公共利益
在网络不正当竞争纠纷中，有些情况下，三个层次公共利益是协调一致的，但在有的时候，三个层次的公共利益，尤其是第二层次公共利益与第三层次公共利益可能产生冲突。因此，在认定不正当竞争时虽然要考虑公共利益，但也要注意协调这三个层次的公共利益。笔者认为，在协调三个层次的公共利益时，要注意以下几个方面。首先，多数人的利益要通过网络用户的利益来实现，不能脱离网络用户的利益来保护多数人的利益。其次，网络用户的利益需要通过网络经营者的合理利益来实现，不能脱离网络经营者的合理利益来保护网络用户利益。在网络用户与网络经营者的利益发生冲突时，首先需要区分发生冲突的利益是长期利益还是短期利益，然后需要考虑网络用户的长期利益是否会受到损害。进一步说，法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争利益是否应当受到保护，法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争行为是否正当。
三、认定网络不正当竞争时如何考虑公共利益
（一）哪些法律规范可以引入公共利益的考量
法律适用技术是支撑裁判合法性的重要因素，是维系司法的自治性和法官的职业化、防止法官滥用权力的重要手段。在审理不正当竞争纠纷案件时，法官不能跳过法律分析直接进入价值判断。价值判断、利益平衡和政策分析必须满足法律适用方法和法律适用技术的要求，否则，法官就不是在适用法律作出裁判。虽然认定不正当竞争要考虑公共利益，但审判的特点决定了公共利益的考虑必须要符合法律适用方法和技术的要求。在知识产权审判中，公共利益的考虑可以分为三种情形：第一种情形，法律规范中对公共利益的考虑有明确规定，可以依法律规范直接引入公共利益的考量；第二种情形，法律明确规定不需要考虑公共利益，而且法律规范实际适用也不需要考虑公共利益；第三种情形，具体的法律规定是裁量性规范，法官在自由裁量过程中可以引入公共利益的考量。法律对于某个问题或规则没有具体规定或法律规定不明确的情况下，有可能需要法官在解决纠纷的同时根据法律立法目的、基本原则等因素明确或创设具体裁判规则。换言之，如果纠纷的解决涉及到裁量性规范的适用，法官可以在进行价值判断、利益平衡或政策分析时将公共利益因素考虑进来。《反不正当竞争法》第二条在性质上属于一般条款，其内涵本身就具有高度的不确定性【5】。也可以说，《反不正当竞争法》第二条是典型的裁量性规范。所以，在网络不正当竞争纠纷中依照《反不正当竞争法》第二条的规定认定不正当竞争时，不可避免地要进行价值判断、利益衡量和政策分析，公共利益的考量就能够很自然地引入进来。而且，为了实现《反不正当竞争法》保护消费者合法权益的根本目标，公共利益的考量必须要引入进来。
（二）什么法律适用方法可以引入公共利益考量
虽然裁量性规范为引入公共利益考量提供了法律条件，但是，什么样的法律适用方法才能利用好裁量性规范从而使公共利益考量对不正当竞争的认定发挥作用，也需要进一步研究。在笔者看来，激励分析方法无疑是将公共利益考量引入裁量性规范适用的“称手兵器”。
在确立具体的网络竞争规则时，法官需要运用多种裁判方法，其中最重要的裁判方法之一就是激励分析方法。激励分析的具体步骤为：首先，研究并明确相关法律的立法目的和价值取向；然后，分别考察可选择的裁判规则和裁判结果将会产生什么样的激励效果，即分析不同裁判规则和裁判结果对相关主体未来的行为将会产生什么样的激励和引导，分析哪一种激励和引导后果更符合相关法律的立法目的、价值取向；最后，选择激励效果最符合立法目的和价值取向的裁判规则和相应裁判结果作出裁判，通过解释相关法律来正当化裁判规则或裁判结果【6】。
在百度诉360插标及修改搜索提示词不正当竞争纠纷案中，涉及到的一个争议焦点为，单独的插标行为是否应当准许。该案二审判决书表明二审法院对此问题的分析应用了激励分析方法。在二审判决书中，法院分析了如果允许涉案插标行为可能产生的后果后认为，单纯插标行为应初步推定为干扰行为即不正当竞争行为，除非行为人证明插标具有公益性和必要性。二审法院之所以确定这样的裁判规则，是因为充分考虑了这种裁判规则的激励效果。二审法院认为，如果无条件地允许插标行为，将会带来一系列的问题，例如，如何判断某个具体搜索结果应当被插标？如何判断哪一种插标的具体形式是合理的？如何来保证插标行为不会被滥用？2[2]正是因为这些问题可能会导致更多纠纷的产生，损害网络用户和网络经营者的长远利益，所以二审法院认为，单纯插标行为的激励后果表明该行为不利于维护互联网的正常经营秩序，应当被认定为不正当竞争行为。
最高人民法院在3Q不正当竞争纠纷案中，实际上也考虑了公共利益，而且似乎也是隐含地通过激励分析引入了公共利益的考量。最高人民法院认为“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障”。在判断“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新”时，最高人民法院认为应当进行公共利益考量，“仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。 最高人民法院在认定不正当竞争时，隐含地使用了激励分析，而且在激励分析过程中引入了公共利益的考量，认为“不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行‘丛林法则’之实”。
法院在相关案件中分析是否应当允许或禁止诉争行为时，实际上考虑了不同裁判结果所对应的裁判规则的激励后果。如果允许诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》第一条所述的立法目的和价值取向，即更有利于“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，则应当认定诉争行为不构成不正当竞争；如果禁止诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向，则应当认定诉争行为构成不正当竞争。
在《反不正当竞争法》规定的“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的目标中，“保护消费者合法权益”这一目标相对于“制止不正当竞争行为”和“保护经营者的合法权益”更具有根本性。因此，在运用激励分析方法时，公共利益的考量对于不正当竞争的认定将会自然而然地起到决定性的作用。当然，这里要考虑的公共利益是有条件限制的。从这个角度来说，将公共利益的保护作为认定不正当竞争的主导因素或根本性原因，恰恰是符合了我国《反不正当竞争法》的根本目标是保护消费者利益的立法宗旨。如果正如有些学者所说那样，非公益必要不干扰原则明确地将公共利益作为认定不正当竞争的主要影响因素，非公益必要不干扰原则的这种观点也没有什么不对。
四、非公益必要不干扰原则如何看待公共利益
（一）非公益必要不干扰原则怎么论述“公益”
百度诉360案二审判决书中出现了“公益优先原则”。在论述《反不正当竞争法》所规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则和“公认的商业道德”如何具体化时，百度诉360案的二审判决书用了“公益优先原则”的表述。3[3]考虑到这样的表述在《反不正当竞争法》第二条中的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”没有对应的词语，因此笔者随后在论文中予以修改，认为互联网经营者竞争应当遵守与“自愿、平等、公平、诚实信用”相对应的四项基本原则，不再提及“公益优先原则”【7】。虽然如此，并不意味着公共利益对于网络不正当竞争的认定没有重要影响。如前文所述，公共利益对于网络不正当竞争的认定具有的影响应当是决定性的。
百度诉360案二审判决书对非公益必要不干扰原则进行界定的3句话是：（1）虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，（2）但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性，（3）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。很明显，公共利益在其中被表述为“网络用户等社会公众”，对应于本文所述的第二层次的公共利益。从判决书的文字表述来看，非公益必要不干扰原则首先隐含地强调了不应当干扰，然后才强调在什么例外情形下，即使有干扰，也可能不构成不正当竞争或侵权。从文字表述来看，公共利益并不是认定诉争行为“不正当”的积极要件，而是认定诉争行为“正当”的积极要件，而且仅仅是认定诉争行为“正当”的积极要件之一。
在论文中，整理后的非公益必要不干扰原则表述为4句话：（1）互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择；（2）互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰；（3）确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性；（4）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任【7】。很显然，从论文的文字表述来看，非公益必要不干扰原则首先明确地强调了不应当干扰，然后才强调在什么例外情形下，即使有干扰，也可能不构成不正当竞争或侵权。从论文的文字表述来看，公共利益同样不是认定诉争行为“不正当”的积极要件，而是认定诉争行为“不正当”的消极要件之一。
（二）非公益必要不干扰原则怎么看待“公益”
为了说清楚非公益必要不干扰原则是如何看待公共利益的，有必要再对该原则进行简要介绍。非公益必要不干扰原则可以被分为三个层次：（1）不干扰，即互联网产品或服务不得相互干扰，否则可能承担相应的侵权责任或不正当竞争责任；（2）非公益不干扰，即在有些情况下，为了保护公共利益而进行的干扰是可以免责的；（3）公益且必要的干扰才可能免责，即使为了保护公共利益才实施干扰行为，如果干扰行为不是必要的，也要承担责任。可以看出，在非公益必要不干扰原则中，公共利益只是肯定“正当”或否定“不正当”的条件之一，不是认定“不正当”的积极要件。对非公益必要不干扰原则的文字表述，以及将“公益”和“必要”作为否定“不正当”的要件，很大程度上受到了知识产权司法实践中一般侵权判定思路的影响。
（三）网络竞争是否应当遵守“公益优先原则”
虽然在非公益必要不干扰原则具体内容的文字表述中，公共利益不是认定“不正当”的积极要件，只是否定“不正当”的消极要件之一，但是，并不意味着公共利益对于网络不正当竞争认定的作用仅限于文字表述。事实上，公共利益对网络不正当竞争的认定具有决定性作用。简要来说，公共利益对网络不正当竞争认定的影响主要体现在：诉争行为是否“正当”，不取决于该行为是否“诚实信用”，也不取决于该行为是否损害了竞争对手的利益，而取决于，在长远来看，允许还是禁止诉争行为哪一个更有利于长远地维护中国社会的多数人、网络用户和网络经营者的利益。只有符合中国社会的多数人、网络用户和网络经营者长远利益的行为规则所允许的竞争行为，才符合《反不正当竞争法》第二条所规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”，才不是“违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
在百度诉360案的二审判决书中，法院认为互联网产品或服务的竞争应当遵守“公益优先原则”，即“互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行”。上述规则所隐含的意思有多重，其中一层意思就是，公共利益是评价诉争行为是否“正当”的最基本标准，即使诉争行为损害了其他竞争对手的利益，但如果诉争行为有利于长期地实现和维护包括网络用户在内的“公众”的利益，诉争行为也能够被认定为“正当”。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、阻止等手段干扰网络病毒的正常运行，虽然损害了网络病毒“经营者”的利益，但长期来看，有利于保护公共利益，因此这样的干扰行为不应被认定为不正当竞争行为。百度诉360案二审判决书中对“公益优先原则”的强调并无不当。
五、小结
讨论认定不正当竞争时是否会考虑公共利益，是否应当考虑公共利益，首先需要对公共利益进行界定，其次需要讨论如何才能或者如何才不能考虑公共利益，否则，这样的讨论不会有实质性意义。根据主体范围大小可以将公共利益分为三个层次，在网络不正当竞争纠纷中，三个层次公共利益的主体分别对应于中国社会中的多数人、网络用户、互联网经营者。本文的分析表明，网络不正当竞争的认定，不可避免地会考虑中国社会中国的多数人、网络用户和互联网经营者的利益。真正值得讨论的问题是，公共利益在司法实践中应当如何具体地影响不正当竞争的认定。
在网络不正当竞争纠纷中认定时要考虑公共利益，但并非所有的公共利益都应当予以保护，只有合法的公共利益、长期的公共利益才应当考虑给予保护。当不同层次的公共利益发生冲突时，法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争利益是否应当受到保护；法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争行为是否正当。
认定网络不正当竞争时虽然要考虑公共利益，但必须要符合法律适用方法和法律适用技术的要求。如果具体的法律规定是裁量性规范，法官在自由裁量过程中当然可以引入公共利益的考量。运用激励分析方法认定不正当竞争时，公共利益的考量将会自然而然地起到决定性作用，因此，将公共利益的保护作为认定不正当竞争的根本原因，恰恰符合了《反不正当竞争法》保护消费者利益的立法宗旨。
百度诉360案二审判决书中对非公益必要不干扰原则的论述是为了应对该案的争议焦点之一，即诉争行为是否合理和必要而产生。从文字表述来看，非公益必要不干扰原则中的公共利益不是认定“不正当”的积极要件，而是否定“不正当”的消极要件之一。非公益必要不干扰原则对公共利益的文字表述，显然受到了知识产权司法实践中的一般侵权判定思路的影响。虽然从非公益必要不干扰原则的文字表述来看，公共利益并不是认定“不正当”的积极要件，但是，《反不正当竞争法》的法理却要求将公共利益考量作为认定网络不正当竞争的决定性因素，互联网产品或服务的竞争应当遵守“公益优先原则”。
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石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉306插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案【J】.电子知识产权,201
[1] 1.参见最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。
[2] 2.参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。
[3] 3.同注释2。
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