石必胜 北京市高级人民法院法官
一、激励分析的原因
《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为判断规则的指引或者规定是非常概括性的，非常原则化的。当然，其原因可以理解，因为真正的互联网不正当竞争纠纷是近几年才开始出现的，而且即使再过若干年，我们也很难制定出一个适用于各种类型网络不正当竞争纠纷的具体规则。这表明，在该抽象规则和具体案件之间，存在一个很大的空白。具体规则的缺失，是网络不正当竞争纠纷案件审理法官所面临的最大问题。
由此，在具体规则缺失，想要达到的司法目的又不明确的情况下，我们能不能找到一种方法去帮助法官处理不正当竞争纠纷案件呢？我觉得激励学的一些思路和方法，能够给我们提供有益的启发。比如说经济学最基本的观点，当法官审理不正当竞争案件的时候，其裁判的结果同时也隐含着在确定了一套裁判规则，该裁判规则将成为未来网络经营者的行为规则，而这些行为规则会对网络经营者产生什么样的引导作用？这是个值得深入分析的问题。
二、激励分析的条件及步骤
应通过怎样的方法帮助我们取舍从而得出我们所希望得到的裁判结果和裁判规则？我认为以下这些步骤能够帮助我们分析判断。这一方法适用于以下情况：
第一，在法律没有具体规定或法律规定不明确的情况下，需要法官明确或创设具体裁判规则时；
第二，涉及到裁量性法律规范的适用，需要法官从多个可供选择的裁判规则或裁判结果中进行选择时。
激励分析法的步骤如下：首先，要考察相关法律的立法目的和价值取向。《反不正当竞争法》最根本的的立法目的、价值取向很明显是保护消费者的利益。第二，我们需要考察在具体案件里，可供选择的裁判规则和裁判结果有哪几种，并结合不同裁判规则及对应的裁判结果，会产生怎样的后果，尤其对产业发展的影响。这里涉及到不同主体，比如，裁判结果对网络经营者的行为产生了影响，随后会对网络用户产生影响，而网络用户就是网络的消费者。第三，根据不同裁判结果及裁判规则的激励效果的不同，考量哪一种激励效果更符合立法目的和价值取向，从而确定适用的裁判规则和结果。最后，根据立法目的和价值取向来正当化裁判结果。所以什么样的裁判规则或者裁判结果，更符合《反不正当竞争法》保护消费者长久合法利益的取向，它就是我们所要寻找的。
三、激励分析的应用
以上方法，在我个人审理的具体案件里是有实际应用的，比如我所审理的百度诉360的插标纠纷案件。在用户安装了360卫士以后，在百度的部分搜索结果上会有一个插标，把鼠标移至标上就会出现一个对话框，点击该对话框就会进入到域名是360的页面上，这个页面就引导用户下载安装360浏览器。在技术上，这是通过修改百度搜索结果页面的代码来实现的。关于本案，就存在两种意见：第一种意见是应该允许这种插标行为，因为其有利于帮助网络用户识别哪些信息或者哪些链接快速与否。第二种观点就是不应该允许这种插标行为的存在。在审理本案时我个人也非常纠结，但是需要寻找到一个方法来将案件向前推进，其中一种方法就是 激励分析法： 如果允许插标行为存在，会产生怎样的后果？首先，如何判断哪一个具体搜索结果是否应当被插标？第二，如何判断哪一种插标的具体形式是否合理？第三，如何保证插标行为不会被滥用？换一个思路，如果不允许插标行为又会产生什么后果呢？第一，搜索服务提供者可自由决定搜索结果页面。第二，杜绝了通过插标与其他行为相结合来实施不正当竞争行为的可能性。第三，其他方式足以保护网络用户的安全。那么不允许插标客观上会不会对网络用户的利益造成损害呢？我们经过分析得出结论：不会。因为不用插标方式，我们也有足够多的途径保护用户免受病毒或者有害信息的侵害。浏览器上显示信息是分几步进行：第一步用户向被访问的网站服务器发出请求；第二步被访问的服务器向用户发出数据；第三步数据在这个浏览器里面进行检析，显示出来结果。我个人感觉在这三个环节里的任何一个环节，都可以有效制止病毒或者有害信息对我们用户的影响，所以在用其他的方式足以能够保护我们用户利益的情况下，就没有必要通过允许插标存在的方式来实现或者保护我们用户的利益。
在此案基础上，我们提出了旨在互联网的产品或者服务相互干扰这一类纠纷能够共同适用的规则，“非公益必要不干扰原则”，该原则最核心的一点即，我们如果允许被诉的干扰行为存在的话，可能会产生对网络用户最终产生不利后果，长远而言产生不利影响，鉴于此，基本不允许互联网的产品或者服务相互干扰，希望能和平共处，用还是不用某个产品或者服务取决于消费者，或者说是网络用户的自主选择，而不是由另外一个产品或者服务来评判你，而决定要不要对你正常的运行进行干扰，“非公益必要不干扰”原则背后隐含的基本思想即在于此。
激励分析的方法，实际上可以广泛应用于各类型不正当竞争案件的审理。比如说浏览器过滤视频广告所引发的不正当竞争案，假设我们允许过滤视频广告的浏览器存在的话，无非会产生两种结果：第一种结果，就是视频网站不追究，那么其会失去广告收入，而为了收回成本，就很可能导致网络用户失去免费视频资源。第二种结果，视频网站与过滤视频广告的浏览器进行诉讼。而诉讼是需要花钱的，这个花费最后一定还是会摊到网络用户身上的，所以我认为不论是哪种结果，实际上都是不利于网络用户长期利益的保护的，所以我认为允许视频网站的经营者自由的决定它的经营方式是有利于我们网络用户利益的保护的。
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