【裁判要旨】
计算机软件权利人实际损失的理想的计算公式是：“单位时间的销售数量×侵权软件的销售时间×侵权比例×权利人的单位利润”，根据一定的证据、损失的可能性和侵权的规模、时间等情节，创新和运用销售数额推定法、侵权比例抽样法、单位利润酌定法等评估测算方法，确定计算公式中的各项参数，在法定赔偿幅度之上裁量性地判决“大额赔偿”，可以提高侵权损害赔偿计算的科学性和合理性。
【案情介绍】
原告微软公司开发完成Office 2003、Office2007、Windows7三种计算机软件后，分别在美国进行了版权登记，并获得版权注册证书。2012年10月至11月期间，微软公司的委托代理人四次前往被告武汉银嘉信息技术有限公司（下称银嘉公司）卖场，以普通消费者身份分别公证购买了8台笔记本电脑，8台电脑均安装Windows7旗舰版软件，其中一台还安装有Office2003、Office2007软件。微软公司诉请法院判令银嘉公司停止侵权、赔偿经济损失1000万元并登报消除影响。
武汉中院一审认为：银嘉公司侵犯了微软公司对涉案软件享有的复制权、发行权，依据涉案Windows7软件的版本价格、市场购买需求、预装软件版本的比例、侵权持续期间、日均销售电脑台数等考量因素，酌定本案因复制安装Windows7旗舰版软件的侵权行为造成微软公司经济损失为540万元。Office软件作为办公软件，并非产品购买者运行电脑所必备的工具软件，酌定因复制安装Office2003、Office2007软件造成的经济损失为40万元。遂判决银嘉公司赔偿微软公司经济损失580万元、合理费用30万元。
银嘉公司不服一审判决，提起上诉。湖北省高级人民法院认为：银嘉公司在2012年12月1日至2013年3月19日期间，共计销售电脑达8612台，日平均销售量为79台。本案可以认定在2012年10月17日首次公证购买复制安装有Windows7侵权复制品的电脑至完成证据保全之日即2013年3月19日的期间（共153天），银嘉公司持续实施了复制安装Windows7计算机软件的行为。即便按照银嘉公司自己提交的经各电脑品牌代理商确认的9650台电脑订单统计，银嘉公司未经微软公司许可复制安装Windows7操作系统软件的比例仍然达到36.96%（即（2729台+838台）÷9650台=36.96%）。按照银嘉公司未经许可复制安装的Windows7旗舰版操作系统软件的建议零售价格2460元计算，银嘉公司在侵权期间，造成微软公司减少软件销售所得为1098.882万元（即153天×79台×36.96%×2460元=1098.882万元），一审法院酌定银嘉公司因复制安装Windows7软件造成微软公司经济损失为540万元，并无不当。一审法院在法定赔偿额度的范围内，酌定银嘉公司复制安装Office办公软件造成的经济损失为40万元，以及合理开支30万元，符合法律规定。遂判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
计算机软件具有研发成本高、侵权门槛低且实际损失难以计算等特点，计算机软件的侵权赔偿不仅是法律问题，而且也是市场问题，当侵权行为阻碍计算机软件价值的市场实现时，侵权损害赔偿数额应当充分反映软件市场价值，弥补权利人市场利益的减少。在我国著作权法规定的50万元法定赔偿额度之上，根据一定的证据、损失的可能性和侵权的规模、时间等情节，科学合理地运用评估测算方法，判决裁量性的“大额赔偿”，可以有效保护计算机软件著作权人的合法权益。本案对于侵害计算机软件著作权案件中裁量性判决“大额赔偿”的计算方法作出了探索和创新。
一、销售数量推定法
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”未经权利人许可预装或销售计算机软件侵权的案件，侵权人通常不会向法院提交对其不利的完整销售记录，在这种情况下，可以根据现有证据测算推定侵权人的销售总量。首先，可以根据权利人的调查取证、公证处的公证保全、法院的证据保全或侵权人的宣传资料等证据，确定侵权人在某一时间段内销售计算机软件的数量，进而计算出单位时间内——例如每天销售计算机软件的平均数量。然后，根据侵权人的经营状况，合理确定其具有持续性侵权行为的侵权期间。最后，按照“单位时间的销售数量×侵权软件的销售时间”的计算方式，推算侵权人在侵权期间内销售计算机软件的总量。
二、侵权比例抽样法
在计算机软件的销售总量可以推算确定的情形下，侵权人为避免法院将销售的全部计算机软件推定为侵权复制品，通常会提交证据证明其销售商品中，有一部分包含有正版的计算机软件。从常理推断，侵权人提交的销售记录或进货记录，有可能是有选择性地提供的对其有利的部分证据。但即便如此，法院可以通过计算侵权复制品占全部计算机软件的比例，确定侵权人销售软件的侵权比例的下限（即“盗版率”至少有多少），从而为裁量性地判决权利人的实际损失提供数据支撑。当然，如果公证购买的商品中既有正版计算机软件又有侵权复制品，或者法院证据保全的销售记录中既有正版计算机软件又有侵权复制品，也可以将上述证据作为抽样计算的样本，确定侵权比例。对于未经许可商业性使用计算机软件的案件，同样可以将有证据证明的部分使用情况视为抽样计算的样本，确定未经许可商业性使用计算机软件的侵权比例。
三、单位利润酌定法
关于权利人发行计算机软件的单位利润的确定，在司法实践中存在不同的意见。一种观点认为，随着软件发行量的不断增加，软件的研发成本被不断地稀释，实际上，软件的单位利润是一个动态变化的过程，权利人难以举证证明，并且，计算机软件的特点在于其成本主要在前期研发阶段，因此，计算机软件权利人发行软件复制品的市场销售价格可以作为权利人的单位利润。与此观点相呼应的一种看法是，计算机软件可以分为光盘式软件和服务式软件两种类型，光盘式软件应当采用正版软件价格作为确定赔偿数额的标准，而服务式软件应当剔除服务费、销售折扣等市场因素。
另一种观点认为，计算机软件除了研发成本，还有销售渠道中的销售成本，故不宜将正版软件的市场销售价格作为单位利润确定赔偿数额，但是，在侵权行为造成权利人减少的软件销售所得数额的范围内，法院可以根据软件的类型和价值等因素酌定权利人的实际损失，即相当于酌定了权利人发行正版软件的单位利润。就本案而言，法院通过测算得出被控侵权行为造成软件权利人减少的销售所得至少为1098.882万元，在此幅度内酌定经济损失为540万元，由此可见法院酌定的单位利润不超过软件价值的50%。
当然，笔者认为，正版软件的价格并非一律不能作为确定赔偿数额的标准。例如，对于商业性使用计算机软件的案件，如果法院不判令停止使用软件并销毁侵权复制品，则可以将正版软件的销售价格作为确定赔偿数额的依据，否则，将会造成使用侵权复制品成本更低的利益驱动，导致计算机软件用户失去购买正版软件的经济动力。
综上所述，如果通过侵权人的侵权规模、时间等情节可以判断侵权行为给权利人造成的经济损失明显超出我国著作权法规定的50万元法定赔偿额度的上限，仍按法定限额酌定赔偿数额显然不具有合理性，而应当根据侵权情节在法定赔偿额度之上裁量性地确定赔偿数额。计算机软件权利人实际损失的理想的计算公式是：“单位时间的销售数量×侵权软件的销售时间×侵权比例×权利人的单位利润”，审理侵害计算机软件著作权纠纷案件中，创新和运用符合行业或领域特点的评估测算方法，确定上述计算公式中的各项参数，可以提高侵权损害赔偿计算的科学性和合理性。（作者：童海超，湖北省高级人民法院）
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